预售许可证明后商品房买卖合同的生效时间
合同的成立和生效时两个性质不同的法律概念，尽管二者具有密切的联系，但其区别也是显而易见。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。据此有人认为，我国《合同法》主张的是合同成立与生效的统一论（即合同的成立和生效同时发生），而否认采用“分离论”（即合同的成立和生效不同）的理论。这种观点的理由并不充分，首先，从《合同法》第44条文义看，主要包含了两个方面的意思，一是合同应当“依法”，二是指出了合同生效的时间。一般情况下，依法成立的合同，其生效时间即是合同成立的时间。该条款尽管规定了大多数合同成立与生效时间的同一性，但并不表示合同成立与生效是完全统一的。现实生活中，很多合同都分为合同签订的时间的合同成立的时间，而另定一个具体时间才让合同生效，也得到了法律的承认和认可。《合同法》第45条、第46条规定的附条件和附期限合同才生效的情形，也证实了合同成立与生效之间所存在的差异。同时，该条规定也强调了合同成立的“依法”性，只有“依法”成立的合同，才有可能生效。所以王利明、崔建远先生认为“合同成立的制度主要表现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同的干预”是不无道理的。至于合同成立的条件，按照《合同法》第二章的规定，一般认为应具备以下条件：1、订约主体应当具备相应的民事权利能力和民事行为能力；2、具备法律规定的合同形式；3、对主要内容达成一致的意思表示；4、采取要约、承诺方式。此外，对于实践性合同来说还应该交付物作为成立要件。如果具备以上条件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，还得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都应有效。所谓未生效，不是无效，也不是有效，而是已经成立的合同没有产生法律效力，只在生效条件满足时生效。所以未生效合同属于效力待定合同范畴，只不过其生效条件不是经有权人表示承认或追加，而是当事人向审批机关申请并得到批准才能生效。商品房是指由房地产开发企业开发建设出售的房屋。商品房买卖合同，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预选出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。当事人在订立商品房买卖合同时，合同标的商品房并不存在，这是商品房买卖合同区别于其他买卖合同的主要特点，所以商品房买卖合同也称为商品房预售合同。
为了保护广大购买人的权益，国家以公权形式对商品房预售进行管理。《城市房地产管理法》第四十四条第一款、《城市房地产开发经营管理条例》第二十条规定：房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日；（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。《城市房地产管理法》第四十四条第二款规定：商品房预售人应但按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。《城市商品房预售管理办法》第十条规定：商品房预售，开发企业应当于承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案手续。《城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第二款“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房产管理部门和土地管理工作的部门备案。《合同法》第四十四条第二款规定“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。该法第五十二条第五款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。商品房买卖合同应当取得商品房预售许可证明，这是强制性的法律法规，不得违反，否则合同应无效。所以，没有取得预售许可证明的商品房买卖合同，在法律上无效。所谓无效合同，是相对有效合同而言的，它是指合同虽然成立，但因其违反法律、行政法规或公共利益，因此被确认无效。合同无效的效力表现在合同自始无效，也就是具有溯及既往的效力。至于合同无效的原因，《民法通则》第58条和《合同法》第52条进行了列举。在所有的原因中，《合同法》第52条第5项规定，亦即“违反法律、行政法规的强制性规定”，这才是合同无效的根本原因，甚至可以看作是判断一个合同是否有效的法定标准。所谓未生效，不是无效，也不是有效，而是已经成立的合同没有产生法律效力，只在生效条件满足时生效。所以未生效合同属于效力待定合同范畴，只不过其生效条件不是经有权人表示承认或追加，而是当事人向审批机关申请并得到批准才能生效。最高人民法院作出的该司法解释，扩大了合同效力的外延，是把合同法理论用于实践的新的探索和尝试，在特定时期为解决一些突出的矛盾和问题起到了积极的作用。最高人民法院在商品房买卖合同司法解释中所称的“无效”，从文义上理解是无效，但在法律定性上任为“未生效”，与其关于合同法的解释（一）的观点是一致的。按照法理和法律规定，无效的合同自始无效，作为审判机关的人民法院，也没有“起死回生”之能。但在实践中，没有预售许可证的商品房买卖合同现象大量涌现，而没有预售许可证明的原因又是多种多样，有些还不完全是开发公司的原因。在众多的类似案件中，预售许可证明的取得只是时间问题。因此，全部认定此类合同无效。既不利于激励交易，也不符合合同双方的真实意思表示。所以尽管在理论和法律规定上此类合同时无效合同，最高人民法院任然规定可以在一定时间内通过补办手续而最大限度地促使合同有效。而补办手续后有效，此时合同的效力已经不是无效，而属于效力待定范畴了。只有在效力待定状态下，才可以通过补救措施促成合同有效，而合同无效，无论如何是无法补救的。最高人民法院1995年司法解释虽然没有指明该类合同效力，同样也应当属于“未生效”。所以，涉及房地产预售合同纠纷案件的法律规定和司法解释中，违反法律行政法规强制性规定的合同，先后出现了无效、未生效、无效但可补救有效等三种理解，在法律才逻辑上存在着重大的问题，在实践中必将陷于混乱。究其原因，司法解释与法律规定之间的冲突，最根本原因是法学理论对合同效力上的不一致所造成的。为解决此问题，唯有遵循法律的规定，维护法律的权威，将应但办理批准手续而未办理批准手续的合同归于无效，同时加大对无效合同过错方的法律制裁，从源头加强合同强制性审批管理。
