在单位犯罪中应当负刑事责任的人员，又以自然人身份实施了同种犯罪，在这种情况下，对被告人是按一般主体自然人犯罪适用刑罚，还是作为特殊主体适用刑罚，或者是实行数罪并罚，存在争议。


　 如案例：甲公司犯走私普通货物罪，被告人张某作为甲公司的直接责任人员应承担部分刑事责任。同时，被告人张某又单独犯有走私普通货物罪，依法亦应承担刑事责任。对被告人张某依法承担的上述两部分刑事责任如何量刑，在司法实践中有两种不同的意见。


　 一种意见认为，定走私普通货物罪一罪从重处罚。即定被告人张某单独犯走私普通货物罪一罪。在单位犯罪中，被告人张某作为甲公司的直接责任人员所承担的部分刑事责任可作为从重情节进行量刑。从重多少，应进行自由裁量，可根据单位犯罪中偷逃应缴税额多少、被告人张某在单位犯罪中所起的作用及其他量刑情节等来决定。从《中华人民共和国刑法》第153条第2款的规定：“单位犯前款罪的……”可以看出，不论是单位或者自然人，如果实施了走私行为均构成同一罪名即走私普通货物罪。被告人张某在本案中以两个以上的故意，实施了两个以上的行为，侵犯了一个相同的直接客体，触犯了刑法规定的一个相同的罪名，符合同一种犯罪构成要件，故其触犯的是同种数罪，且在我国司法实践中，对判决宣告以前的数罪，均实行并罚，但犯同种数罪的除外。


　 另一种意见认为，定两个走私普通货物罪（同种数罪），再实行数罪并罚。即将被告人张某单独实施的多次走私行为定一个走私普通货物罪，将甲公司实施的多次走私行为另定一个（单位）走私普通货物罪，分别对被告人张某所承担的刑事责任量刑后，再实行数罪并罚。


　 我们认为，产生上述分歧的主要原因有两个：一是对刑法中的“罪数”划分标准没有区分清楚；二是对“数罪并罚”的基本原则没有正确把握。


　 一、被告人张某的行为分别构成两个犯罪


　 数罪并罚中，首先要解决的问题是罪数问题，罪数问题，是司法实践中经常遇到的问题，也是刑法理论中的基本问题。即指同一被告人所犯之罪的数量问题，也就是说同一被告人的行为是构成一个罪，还是构成数个罪。如果被告人的行为是构成一个罪，则不存在数罪并罚问题；如果是数个罪，则应当根据数罪并罚的基本原则来确定是否对其进行并罚。要认定被告人的行为是构成一个罪还是构成数个罪，就得确立“罪数”的划分标准。“罪数”的划分标准历来有多种理论，如行为标准说、法益标准说、因果关系标准说、犯意标准说、法规标准说、构成要件标准说等。其中，构成要件标准说为我国刑法学届普遍公认，即犯罪构成是区分一罪与数罪的标准。犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪，具备两个以上犯罪构成的为数罪。具体地说，被告人以一个或概括的犯罪故意或过失．实施一个行为或数个行为，符合一个犯罪构成的为一罪；以数个犯罪故意或过失，实施数个行为，符合数个犯罪构成的为数罪。


　 实践中，区分一罪与数罪可以从以下几个方面进行：首先看被告人的犯罪行为是一个还是数个。如果被告人只有一个行为，即肯定只构成一罪。如果被告人的犯罪行为有几个，则要看其犯罪故意或过失是几个。如果其只有一个或者概括的犯罪或过失，即使其几个行为可能触犯不同的罪名，也应按照牵连犯或者刑法规定的其他处断为一罪的情形，认定只构成一罪。如果被告人的数个行为是基于数个故意或过失所为，符合数个犯罪构成要件，在法律没作特别例外规定的情况下，应当认定其行为构成数个罪。


　 本案被告人张某的行为是构成一个罪还是数个罪，也得根据上述标准来分析。首先，从犯罪行为个数看，被告人张某在本案中实施走私普通货物的行为个数毋庸置言。接下来，我们要看张某实施这些犯罪行为的故意是一个还是数个。基于为给其所在的单位谋取不正当利益的犯罪故意；基于为本人谋取不正当利益的犯罪故意，其所实施走私的犯罪故意明显不同。最后，我们还得看其基于不同犯罪故意实施的数个犯罪行为是否符合数个犯罪构成要件，才能确定其行为是一个罪还是数个罪。张某作为单位直接责任人员，为给单位谋取不正当利益而走私普通货物的行为，触犯了《刑法》第153条第1款第（1）项、第2款、第3款，第31条的规定，符合单位走私普通货物的犯罪构成要件，构成单位走私普通货物罪；其为给自己谋取不正当利益，单独或伙同他人走私普通货物的行为，触犯了刑法第153条第1款第（1）项的规定，符合自然人走私普通货物的犯罪构成要件，构成的是（个人）走私普通货物罪。因此，张某在本案中的行为是两个犯罪。


　 二、数罪并罚原则的理解

　 数罪并罚是指人民法院对一人所犯的数罪分别定罪量刑以后，依照法定的原则决定应执行的刑罚。在对一人所犯数罪进行合并处罚时应遵循一定的准则，此即数罪并罚的原则。


　 数罪并罚原则所要解决的问题就是，当犯罪人所犯的数罪被逐一定罪量刑后，针对其数个宣告刑的刑种类别及刑罚结构，有所根据的决定应执行的刑罚，这是罪刑相适应原则的必然要求。


　 数罪可分为同种数罪和异种数罪两类。同种数罪是指出于数个故意或者过失，实施数个独立的犯罪行为，侵害同一性质的直接客体，触犯刑法规定的同一罪名的数罪，亦即相同罪名的数罪。异种数罪是指出于数个故意或者过失，实施数个独立的犯罪行为，侵害数个不同性质的直接客体，触犯刑法规定的数个不同罪名的数罪，亦即异种罪名的数罪。在我国，数罪并罚中的数罪是指同种数罪还是异种数罪，抑或二者皆有，法律一直没有作出明确的规定，理论界亦有激烈的争论。虽然司法实践中对判决宣告以前犯数罪实行数罪并罚时，通常是指异种数罪，但同种数罪在特定情况下也可以实行数罪并罚，如《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》中明确规定，人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照《刑法》第65条的规定实行数罪并罚。


　 也就是说，我国司法实践对同种数罪原则上不并罚，但是我们认为根据具体情况的不同，应该坚持原则性与灵活性相结合的原则。当以一罪论处不符合罪刑相适应原则，或者前后犯罪相隔时间很长，不宜作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处理时，应实行并罚。对同种数罪例外地实行并罚有两个前提：一是以符合罪刑相适应原则为前提。如果以一罪论处能够做到罪刑相适应，就没有必要实行并罚；如果实行并罚才能做到罪刑相适应，则理当实行并罚。二是以不违反刑法规定为前提。如果刑法条文规定将同种数罪规定为一罪的法定刑升格的情节，就不得实行数罪并罚。


　 三、被告人承担的单位犯罪罪名与其自然人犯罪罪名虽然相同，但不是同种犯罪，应当对其数罪并罚


　 现在肯定了张某的行为是两个犯罪，但由于这两个犯罪的罪名相同，对其是否应当数罪并罚，还得区分这两个犯罪是属于同种数罪，还是异种数罪，在此基础上，才能确定其是按同种数罪的处罚标准还是按异种数罪的处罚标准来进行并罚。


　 由于刑法在确定罪名时，为反映犯罪行为的主要特征，使罪名科学、准确，一般只以犯罪行为侵犯的直接客体来确定罪名，而尽量避免在罪名中出现犯罪主体、罪过，因此，多数单位犯罪与其相应的自然人犯罪罪名相同，但不等于罪名相同的单位犯罪与其相应的自然人犯罪就是同种犯罪，二者的要件显然不同。


（一）主体构成要件不同。单位犯罪主体是单位这个法律“拟制人”，其意志与行为必须借助其所属的自然人的行为来展现；而自然人犯罪主体就是被告人本身意志和行为表现的载体，无须借助他人来实现。


　 （二）主观构成要件不同。单位犯罪要求行为表现的是单位集体意志，其犯罪目的一般是为实现单位利益；而自然人犯罪的主观意志则是体现被告人本人的意志，追求个人利益或其他动机、目的的实现。


　 （三）客观构成要件不同。单位犯罪在实施过程中有单位意志形成过程的行为，其实施的行为通常是集体意志体现出来的行为，带来的非法利益归单位所得（当然，各被告人可能因其在犯罪中的行为也能得到利益，但那只是在单位获得利益后的利益再次分配问题）。而自然人犯罪的行为通常是其个人意志的体现，所得利益归个人所得。在一些具体罪名中，有的还因主体不同，对单位犯罪和个人犯罪的具体犯罪构成标准要求以及量刑幅度都有不同规定。如走私普通货物罪中，个人犯此罪的构罪标准是偷逃应缴税额在5万元以上，而单位犯此罪的构罪标准则在25万元以上（见《中华人民共和国刑法》第153条、《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条）；又如侵犯著作权罪中，个人构成此罪的构罪标准是违法所得数额在5万元以上，而单位构成此罪的标准则要求违法所得数额在20万元以上（见《中华人民共和国刑法》第217条、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条）。


　 （四）刑事责任的性质不同。学界对于单位犯罪的刑事责任的承担模式的合理性存有不同见解，至今尚未形成统一的认识。其争议主要表现为：对于一个单位犯罪，为何既处罚单位本身，又处罚主要责任人员？单位犯罪是否只有一个主体？双罚制是否具有合理根据？对于这些问题的解答，学界仁者见仁，智者见智，意见不一，具有代表性的观点主要有以下几种。[1]


　 1．连带责任论。该论点借鉴了民法中连带赔偿责任的理论，认为自然人是法人犯罪的责任承担者，因法人犯罪而引起的连带刑事责任。单位和单位成员之间形成连带责任关系；2．人格化社会系统责任论。该说认为单位（法人）是人格化的社会系统，作为一个系统的整体承担刑事责任。在法人犯罪中实际是一个犯罪，两个犯罪主体和两个刑罚主体；3．一体化的刑事责任。该论点认为单位犯罪是由团体和团体组成人员两部分组成的一个复合体的犯罪，双方融为一体共同承担刑事责任；4．双重人格说。直接责任人员在为单位牟利实施犯罪之外，仍然具有自己的独立人格和意志；5．双层机制论。该学说认为单位犯罪存在一个独特的双层机制：一层是表层犯罪者，以单位为主体，一层是深层犯罪者，以单位的代表及其有关主管人员和直接责任人员为主体。


　 我们认为，单位犯罪中的单位是具有独立地位的一类主体，这种主体仍然属于广义上的人，只是这个“人”与我们通常所认为的自然人有所区别而已，其具有团体意识和独立地位，单位中的自然人是单位的组成部分，与单位之间是整体与部分，全人与手足、系统与元素的关系。这个“人”是具有某种共同利益的自然人或群体组成的共同体，是大小不同的社会系统，其核心是共同利益。这类主体又同样具有独立的法律地位和自身利益，同样能够形成和表达自己的集体意志，能够实施集体的行为。而单位犯罪无疑又具有严重的社会危害性，因而单位犯罪是一种可罚的严重危害社会的行为。为了达到预防此类危害社会行为的出现，维护社会秩序，维持社会稳定，促进社会发展，所以将其纳入刑法规制的范畴。对单位施以刑罚，是单位犯罪被纳入刑罚范畴的必然结果。对于单位这一特殊的主体，为了达到打击和预防单位犯罪的目的，理应依据其自身特点采用特殊的刑事责任承担模式。


　 立足于单位本质“具体实在说”，我国刑法总则和分则规定的单位犯罪，既非自然人犯罪刑事责任的转嫁，更不是单位组织体与其中自然人的共同犯罪，而是包容自然人的组织体的犯罪，单位犯罪的刑事责任是组织体责任与个人责任的复合，不能简单称是“一个犯罪主体”、“两个犯罪主体”或者“双重犯罪主体”，二者之间是复合关系。[2]这种复合关系，具体体现为直接责任人员相对于单位的依附性和独立性。首先，直接责任人员的行为包容于单位行为，对直接责任人员追究刑事责任有赖于单位犯罪的成立（包括单位行为构成犯罪，而司法机关不予追究单位组织体、或者刑法规定某种单位把罪是只追究直接责任人员的单罚制、或者单位组织体消灭无法追究刑事责任等情况），如果单位行为不能构成犯罪，包容其中的直接责任人员的行为不能以犯罪论处。其次，直接责任人员在单位构成犯罪的条件下，其刑事责任可以独立于单位。因此，法律规定有只追究直接责任人员刑事责任的单罚制的单位犯罪，人民法院可以对检察机关未作为单位犯罪起诉以及单位被依法注销的单位犯罪案件，依法实事求是地以单位犯罪追究单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。对于单位犯罪中自然人的惩罚是基于该自然人是属于单位主体的有机组成部分这一属性的，并非针对其自然属性。对于单位犯罪只处罚主要责任人员，无非是因为这些个体在单位犯罪中享有更多权利，理应承担更多义务。同时，这些个体又是单位意志形成当中的主导因素和犯罪行为的积极实施者，是单位主体主观恶性的主要来源和危害结果的实际造成者，对于这些对单位犯罪有重大影响的个体施以刑罚，既能够体现出对单位内部这些个体的否定性评价，也无疑能够达到特殊预防的目的。所以，对单位处以罚金并对主要责任人员按自然人处罚是一种较为合理的刑事责任承担模式，即是“双罚制”。但是这不是对一个亦或两个主体的刑事惩罚，而是单位内部的刑事责任承担模式，不存在一个主体犯罪，两个主体承担刑事责任的问题。


　 由上述可见，在单位犯罪中的责任人员应负的是根据“双罚制”所承担的刑事责任，该人员又以自然人身份实施的同种犯罪应负的是自然人犯罪的刑事责任，这是两种不同性质的刑事责任。所以不宜把被告人张某所应负的两种刑事责任糅合在一起，故本案不宜以一罪论处。


　 如果本案定走私普通货物罪一罪从重处罚的话，被告人张某偷逃应缴税额的多少难以计算。当犯罪的数额达到自然人犯罪的起刑点，而未达到单位犯罪的起刑点时，如走私偷逃应缴税额在5万元以上不满25万元的，应如何处理？如果把单位犯罪偷逃应缴税额与个人犯罪偷逃应缴税额简单地相加，由于单位走私犯罪和个人走私犯罪的起刑点往往不一致，这样的结果或者对被告人不利，或者对惩罚犯罪不利，总之有悖于司法公正，况且司法实践中还缺乏法律依据和司法解释，量刑时难以把握，不便操作。这亦使得它区别于同一犯罪主体多次触犯法定刑相同的同种数罪的情况。据此，本案分别定两罪实行数罪并罚比定一罪进行处罚更为适宜。


　 另外，我们可以参照刑法对受贿罪和单位受贿罪的明确规定，被告人既犯有受贿罪又犯有单位受贿罪，由于受贿罪的犯罪主体是自然人，单位受贿罪的犯罪主体是单位，受贿罪与单位受贿罪分别规定的法定刑及处罚主体均不同，且刑法明确规定了两个不同罪名，故可直接实行数罪并罚。受贿罪与单位受贿罪之间犯罪主体、法定刑的不同与走私普通货物罪和（单位）走私普通货物罪之间犯罪主体、法定刑的不同性质十分相似，仅是法律规定了两个不同罪名而已，以此类推，笔者以为本案定两罪而并罚是适当的。


　 笔者以为，甲公司犯走私普通货物罪，被告人张某作为甲公司的直接责任人员应承担刑事责任。同时，被告人张某又单独犯有走私普通货物罪，依法亦应承担刑事责任。对被告人张某依法承担的上述两部分刑事责任进行量刑，应实行数罪并罚。


【注释】
[1]李景光，丁理：“论单位犯罪刑事责任的承担”，载《前沿》2007年第4期。
[2]熊选国，牛克乾：“试论单位犯罪的主体结构——‘新复合主体论’之提倡”，载《法学研究》2003年第4期


【作者单位】最高人民法院 江苏省无锡市滨湖区政法委
【文章来源】《法律适用》2008年第12期