董事越权代表行为的效力认定问题
董事在代表公司执行对外业务时，在其代表权范围内的行为，其法律后果归属于公司，当属无疑。但在实际当中，董事的行为受各种原因的影响，有可能超越授权。此时，如何认定这种越权行为的效力，就显得很重要，它既体现一个社会的法律价值取向，又直接关系到越权行为所涉及到的各方利益。本文针对董事越权代表行为效力的认定，提出自己初浅的看法，以期有助于审判工作。
一、董事的代表权的规定
由于法人不同于自然人，“法人为社会组织体，其自身不能为行为，必须由自然人代其为之。”[i]公司作为现代企业法人,它的经营活动也必须由某些自然人代为执行。一是法律规定代表法人的人，如我国《公司法》规定董事长为公司的法定代表人，日本公司法规定每个董事都可以代表公司；二是董事会或股东大会、章程授权代表公司的人。前者董事享有概括授权，法律直接将其设定为公司的个别机关，其行为即是公司行为，后果直接归属于公司，后者董事在授权范围内的行为属于公司。
董事的代表权是指以公司名义代表公司对外进行裁判上、裁判外的一切行为的权限[ii]。该权力的范围几乎可以与公司的活动范围相同，其内容可分为两类，一种是经营活动代表权（民事代表权），即代表公司对外实行民事活动的权力；二为诉讼活动的代表权，即裁判上的代表权。代表公司从事公司活动的董事不仅包括公司的法定代表人——董事长，而且包括章程、董事会等授权代表公司的董事。
虽然董事代表权很大，但是也可以对其权力进行限制。综合各国的做法，对代表权的限制主要是通过法律、公司章程或内部决议实现的。
1、法律限制。即由法律直接规定的对董事代表权的限制。即在特定场合，董事不能代表公司。例如，根据我国《公司法》第193条的有关规定，当公司破产或解散而实施清算时，只有清算组才能代表公司为民事行为或诉讼行为。此时，董事长依法已丧失了公司代表权。在国外的立法中，公司与董事之间有诉讼行为时，不论是公司对董事还是董事对公司提起诉讼，均由监事代表公司。[iii]这种制定法对代表权的限制具有绝对性,因而不得通过公司章程或内部决议加以解除。
2、章程限制。公司对董事代表权的限制的最主要的方式之一便是章程限制。在章程中规定某些事项必须由董事会或股东大会做出决议，而不能由董事做出决议，如日本商法第二百六十条“……董事会对下列事项及其他重要业务的执行，不得让董事决定：一、重要财产的处分及受让；二、巨额借款；三、经理人和其他重要使用人的选任及解任；四、分公司和其他重要组织的设置、变更及废止。”一般来说，这些特殊事项都是一些涉及公司重大权益的事项。
公司章程对代表董事的限制是一种相对的限制，公司可以通过修改公司章程而变更代表权。而相对人在与公司进行交易时，难于知悉章程对代表权的限制情形，为了保护交易的迅速、安全，不少国家公司立法均明确规定，公司章程中限制董事会或董事权力的规定不能对抗善意第三人。
3、内部决议限制。公司可以通过股东会、董事会决议或制定内部管理性的规章制度，对董事的代表权进行限制，董事必须遵守这些限制。由于公司内部决议无公示力，对第三人应作善意的推定，除非公司能证明第三人明知公司这种限制。
综上所述，除法律对代表权的限制具有绝对性外，其他对代表权的限制均为相对性，不能对抗善意第三人。
董事超越上述限制而代表公司为经营行为，即构成越权代表行为。因此，董事的越权行为相应的分为超越法律限制的越权行为、超越章程限制的越权行为和超越内部决议限制的越权行为。
二、董事越权代表行为效力的认定
董事在代表公司执行对外业务时，在其代表权范围内的行为，其法律后果归属于公司，当属无疑。但在实际当中，董事的行为受各种原因的影响，有可能超越授权。此时，如何认定这种越权行为的效力，就显得很重要，它既体现一个社会的法律价值取向，又直接关系到越权行为所涉及到的各方利益。
在董事越权代表公司行为的权力根源看，董事不享有从事该行为的授权，应该属于无权代表。其中我们可以针对不同情况，更进一步划分董事越权代表，即以第三人是否存在对无权代表董事“具有相应代表权”假象的信赖作标准，划分为狭义无权代表和表见代表，以便在实际审判工作中正确划分各方当事人的责任。
1、狭义无权代表
狭义无权代表是指董事没有公司的实际授权，也没有足以使第三人善意相信其有代表权的外观，但行为人与第三人所为行为之利益牵连于公司的法律关系。[iv]根据这一概念，“第三人没有善意即主观上故意或重大过失”是确定狭义无权代表的核心要件，也是区别于表见代表的依据。董事超越代表权与第三人为相关行为，只是狭义无权代表成立的一个必要条件，如果第三人根本就不知道董事超越代表权，也不可能成立狭义无权代表，只能成立表见代表。因此，另一个必要条件是第三人主观上有过错，即第三人知道或应当知道行为人超越代表权。
狭义无权代表行为，学者们通常称之为效力不确定的行为。[v]对于效力未定的法律行为，法律总是赋予行为主体行使某种权利，以使不确定的法律关系确定下来。在董事越权代表行为中，董事的狭义无权代表行为并不一定都不利于公司，公司可以视情况决定该无权代表行为的效力归属，公司采取的措施也就是法律赋予的救济措施。
（1）公司的追认权和拒绝权
追认权和拒绝权是一对选择性权利，二者只能居其一。公司行使追认权，是对越权董事所为行为追认其效力，从授权的角度理解，又可视为追认授权。公司行使拒绝权是否认董事所为行为的效力，不承担该行为效果。
各国对于董事越权代表公司的行为，并没有在公司法中规定为无效，而是认为该行为是“可予撤销”的行为。如英国法的做法是“未经授权签署的契约是‘可予撤销的（voidable）’，因此，即使公司在法律上不必负董事行为之责，该公司仍可以批准承认并接受该契约。”[vi]公司对董事越权代表行为的追认，一般是通过股东大会作出普通决议承认并接受该行为对公司的效力。
公司对董事越权代表的追认可以是明示的，也可以是默示的；追认的意思表示既可以向越权的董事表示，也可以向第三人表示或公告。一般说来，如果公司知道董事超越代表权限而不作否认表示，或接受董事转让的契约利益，应该推定公司已追认董事的越权行为，这是公司追认的特殊形式。例如，公司章程规定董事向外借款不得超过一定限额，但未经股东大会的特别授权，该公司董事向外借款超过了该限额。如果公司对董事的越权行为未表示异议并接受了这项借款，则视为对董事的越权行为已追认其效力，从而使之有效。
公司行使追认权时，必须是概括性的追认，即该董事越权代表行为所产生的全部权利和义务，而不能只追认行为所带来的利益而拒绝履行该行为所产生的义务。
当董事越权代表公司时，第三人因重大过失本应知道该董事无代表权而未知晓，或者第三人明知该董事无权代表公司而仍然与其从事交易，且行为所带来的后果不利于公司时，公司可以拒绝承认该行为，从而使该行为变成一般的民事法律行为，该董事与第三人成为行为主体，各自负担相应的权利、义务。申言之，如果第三人明知董事越权仍与其实施该代表行为，给公司造成损害的，应与该董事一起向公司承担连带责任。
（2）第三人的催告权和撤回权
第三人所享有的催告权与公司的追认权是一对对应的权利范畴，公司的拒绝权与第三人的撤销权也有平衡二者利益冲突的功能。第三人在得知董事越权代表公司时，可以在公司追认前选择行使催告权或撤销权，从而结束该越权代表行为的效力不确定状态，维护自己的利益。
2、表见代表
商法是关于企业关系的法律，其最重要的理念是确保企业交易活动的安全、迅速化。所谓交易安全，“即交易行为之安全，保护交易安全即为保护交易行为本身。”[vii]董事越权代表公司与第三人为民事行为，而第三人善意信赖该董事有代表权时，按照商法的理念，应该保护第三人的利益，因为善意第三人体现了交易的安全。
在保护善意第三人的利益方面，采用表见代表制度来处理董事越权代表公司的行为效果。表见代表与一般代表的逻辑起点刚好相反。一般代表是公司通过章程等授予董事代表权，然后才有董事的代表行为，而表见代表是基于善意第三人信赖越权董事有代表权与该董事为法律行为，因而法律拟制公司授予了董事代表权，从而使董事越权代表行为有效，保护善意第三人的利益。表见代表制度是德国权利外观理论发展的结果。权利外观理论重视外观信赖，即只要存在第三人信赖行为人享有一定权限，本人就要承担对第三者的责任。所以在表见代表制度中，“公司授予了董事相应代表权”这一外观，是法律规定公司承担行为后果的依据。
董事越权代表要成为表见代表，必须具备一定的条件。许明月教授认为“表见代表的构成要件一般应具备三个要件，即外观之存在、外观之付与、外观之信赖。”[viii]韩国学者李井杓认为“表见责任的成立要件有：（1）具有法律根据的外观的存在；（2）外观造成者对外观存在赋予原因；（3）第三者信任该外观；（4）第三者根据该外观做出行为（要有因果关系）。”[ix]对于表见代表行为的构成要件大体上各派观点差别不大，但对构成要件中的具体问题仍存在争议，本文将针对这些争议进行论述。
本文认为，表见代表须具备以下成立要件：（1）外观的存在。即越权董事存在着使第三人认为其有代表权的外观。董事所拥有的头衔、所使用的职位一般被认为享有代表权外观。《韩国商法》第395条规定，“社长、副社长、专务、常务、以及……可以认定为有代表公司的之名称”（表见性名称）。《日本商法》第262条（表面代表董事）规定，“总经理、副总经理、专务董事、常务董事和其他被认为有代表公司的权限的名称的董事所做的行为，公司在该董事虽无代表权的场合，仍对善意第三者承担责任。”按照法律的规定，这些人都具有相应的权限，在特定条件下均可被授权代表公司，所以只要董事向第三者表示自己为公司代表者，使第三者认为其有权代表公司即可。
（2）公司具有归责的事由。一般认为，保护交易的动的安全，不能动摇静的安全的基础，这是法律秩序的一般要求，公司承担法律责任必须具备归责事由。Naendrup提出外观即使不依本人的意思或过错时，由本人造成原因或本人即使没有提供外观发生的原因，但存在必须保护第三者信赖的衡平法上的理由时，本人的表见责任成立。公司对越权代表董事承担后果的归责事由在于，公司明示或默示地允许表见性名称的使用，客观上存在使第三人相信无权代理人“具有代理权”的理由。例如，公司将合同专用章或者盖有公章的空白合同书给董事使用，或者无异议地履行越权董事所签订的合同，都被认为允许董事使用表见性的名称。公司一般通过股东大会或者董事会允许董事使用表见性名称。但是，如果冒用公司的名称，则不能构成表见代表。“公司对表见代表的行为承担责任，仅限于公司明示或默示许可表见代表人使用名称的情形，不应将未经公司名称使用许可而任意使用的行为后果转嫁给公司，由公司承担对善意第三人的责任。”[x]
（3）第三人的信赖。即第三人相信与之从事交易的董事有代表权，并基于此信赖从事法律行为。亦即第三人是善意的。
对第三人善意的判断，我们可以从两个方面说明。首先关于第三人的范围，第三人不仅指表见行为的直接相对方，还包括与该表见性外观利用人交易时信赖其外观的所有第三者。比如，从汇票领受人那里取得以董事长名义出具的汇票，并信赖出票人为公司的善意第三者也应得到保护。其次对第三人是否为善意的认定。
善意(拉丁语bona fides，英语good faith)起源于罗马法中的善意占有之诉(actio publicaca) ，是产生于共和国末期的一种以实效取得为基础的虚拟的要求返还所有物之诉。以后各学者又根据自己的理解，对善意作了各种解释。其中《牛津法律大辞典》对善意的定义，具有代表性。它将善意分为两种：（1）如果一个人诚实行事，即不知道也没有理由相信其主张是没有根据的，他就是善意行事，…… 当该人得知或应知表明其权利缺乏法律根据的事实时，则不存在善意。（2）真诚实施的行为，即使是疏忽实施的，都属于善意行为。当今，善意通常有两种含义和说法。一是行为人动机纯正，没有损人利己的不法或不当目的之主观状态，二是行为人在为某种行为时，不知存在某种足以影响行为法律效力的因素之人心理状态。
对于善意的确定，理论上有“积极观念”和“消极观念”之说。积极观念主张“善意人”必须将具有行为人视为合法权利人的认识，即根据行为人的权利外象而信赖其有权利实象的认识。消极观念主张“不知”行为人为非法权利人即可构成“善意”。这里的“不知”包括不能知道或不应知道。而比较积极观念与消极观念，可知消极观念对善意的要求更为宽松，大陆法系国家一般采用消极观念说。
消极观念中相对人“不知”行为人的权利真象，是由于主观过失时，相对人是否为“善意”？若为“善意”，在哪种过失程度下，才能成为“善意”？回答这两个问题是处理董事越权代表公司责任归宿的关键。
“善意”与“无过失”常连用，因此分析善意与无过失的关系很有必要。善意是针对行为人行为时的主观心理状态而言，无过失则是针对行为人行为对造成损失时的主观心理状态而言，两者的侧重点有所不同。过失就其程度而言，分为轻微过失、一般过失和重大过失三种，重大过失表明行为人对其注意义务的严重违背。董事越权代表公司的行为属非常行为，第三人稍加注意就可以了解该董事超越公司授权，此时第三人对越权结果的发生有重大过失，如果依然把有重大过失的第三人认定为善意，无疑会加重公司的责任，同时，还会纵容第三人不负责任的态度，因为第三人也是越权董事行为的相对人，理应对自己所从事的交易行为持应有的谨慎。另一方面，不加区分地对待这三种过失，认为无论行为人出于何种过失而不知或不应知、无法知某种情形的存在，统统不认为是善意，对于第三人未免苛责。因此，应将善意理解为非因重大过失而不知、不应知某种情形存在，即轻微过失和一般过失也能构成善意。由此可知，善意实际包括无过失（或称完全无过失、单纯无过失）和有轻微过失、一般过失。即使第三人因为轻微过失或一般过失而不知董事越权，其行为的主观要件仍定为善意。
第三者是否为善意的举证责任问题。当越权董事的行为具有表见外观时，第三人依外观行事，法律拟制其为善意，第三人无需就其善意举证，实行举证责任倒置，即由公司证明代表董事为恶意，才能使公司不承担行为后果。日本判例就认为，对过失之有无，法律为消极推定。即在一般情形下推定第三人无过失，法人若认为其为恶意，必须对此负举证责任。美国公司法专家克拉克在其《公司法则》中阐述过，“法律规则从交易的便捷性考虑，允许第三人除非得到相反的特别通知，他们不必细致查询（公司正式的授权结构）便可信赖寻常权力而做交易。”也采用了推定善意的做法。
综上所述，越权董事的行为符合上述三个要件时，即构成表见代表，其法律效果等同于有权代表，公司与第三人形成直接的法律关系，承担代表行为的法律后果。
参考书目
1、高程德：《现代公司理论》，北京：北京大学出版社，2000年版。
2、梁慧星：《民商法论丛》（第六卷），北京：法律出版社1997年版。
3、梁慧星：《民商法论丛》（第13卷），北京：法律出版社2000年版。
4、张开平：《英美公司董事法律制度研究》，北京：法律出版社，2000年版。
5、柯芳枝：《公司法论》，台湾：三民书局，1985年版。
6、石慧荣：《公司法新论》，北京：群众出版社，2001年版。
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[i] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第130页
[ii] [韩]李哲松：《韩国公司法》，中国政法大学出版社2000年版，第458页
[iii] 卞耀武：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第340页
[iv] 所下定义参照了江帆：《代理法律制度研究》，中国法制出版社2000年版，第61页
[v] 张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第278页
[vi] 张汉槎：《香港公司法原理与实务》，科学普及出版社1994年版，第59页
[vii] 江帆：《代理法律制度研究》，中国法制出版社2000年版，第145页
[viii] 许明月：《企业法人目的范围外行为研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，法律出版社1997年版，第180页
[ix] 李井杓：《韩国商法上的表见责任制度之研究》，载王保树主编：《商事法论集》，法律出版社1999年版，第460页
[x] 吴日焕：《韩国商法》，法律出版社1999年版，第97页
