【案例】2007年8月，林某与某房地产公司签订买卖合同，购买两套商品房。买卖合同约定，如卖方未履行相关义务造成买方不能在本房地产交付之日后的第240日内取得《房地产证》，卖方按日向买方支付本房地产总价款万分之四的违约金，至实际取得房产证之日。2008年11月房屋交付。2011年1月，林某以开发商未依约为其办理房地产证，向法院提起诉讼，要求判令被告支付延期办证违约金，两套房合计人民币135万余元。被告抗辩称，本商品房早已具备办证的条件，已依约向原告寄送《办证通知》和《办证须知》，有《特快专递详情单》为证；但原告林某至今拒不缴纳契税和登记费用，这是未能办理房产证的真正原因。一审法院认为，被告提交的《特快专递详情单》中未注明其向原告邮寄的材料名称，不能证明已向原告发出了《办证通知》和《办证须知》的事实，因此涉案房产至今未办证的责任在被告。故判决，被告应承担迟延办证违约金共计约102万余元。被告不服上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。       这个案件，法院不管原告是否存在消极办证的事实，不是客观地综合各种证据来认定事实，判断迟延办证的责任，只看被告是否履行通知义务，且对原告提供的证据要求苛刻，事实上支持了原告恶意诉讼获利。       这个案件引发我们以下思考：1、商品房转移登记的主体是谁？2、现行法中关于迟延办证的责任是否合理？3、法院在审理迟延办证纠纷案件中应当如何公平确定责任？4、开发企业如何规避迟延办证的法律风险？              一、商品房转移登记的主体是谁       商品房竣工验收后，开发企业首先要向登记机构申请办理房地产初始登记，之后，再将售出的商品房转移登记到买受人名下。这个转移登记，就是俗称的办理房产证。在这个环节，法律明确规定买方为申请人，卖方为协助义务。《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”《商品房销售管理办法》也规定“房地产开发企业应当协助商品房买受人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。”（第三十四条）而在实务中，由于买受人不熟悉办理登记的手续，一些地方的登记机构也不愿意面对分散的买受人 [1]，故形成了开发企业代办的普遍作法。但这并不是法定的义务，更不是开发企业单方面就可以完成的事项。       在房地产转移登记办理时，登记机构要求提供的资料通常分为三大类：第一类是买卖双方当事人的身份资料；第二类是房地产权利及转移情况的证明材料，第三类是买受人交讫税费的资料。第一类与第三类资料，都需要由买受人提供。如果买受人对办证持消极态度，不交纳契税（深圳规定契税由开发企业代收），开发企业就没有办法完成产权过户。       而最高人民法院于2003年公布的商品房买卖合同纠纷解释规定 “由于出卖人的原因，买受人在房屋交付使用之日起90日内未能取得房屋权属证书，出卖人应当承担违约责任”，（第十八条）这一下子把法规规定的商品房购买人自商品房交付使用之日起90日内办证的义务，变成了他享有90日内取得房产证的权利；另外，所谓违约责任，前提是违反合同约定，既无约定，何来违约？由法院规定违约责任，法律依据何在？       之后的商品房买卖合同，即行政机关制定并强制推行的标准文本，都将办证变成出卖人的义务，有的开发企业试图通过补充协议来修改，还被行政机关指责为违法违规，责令整改。一项十分明确的买方义务，就这样被扭曲为卖方的责任。               二、司法解释中关于迟延办证的责任是否合理       1995年的《城市房地产管理法》、1998年的《城市房地产开发经营管理条例》、2001年的《商品房销售管理办法》，均未规定迟延办证的法律责任。这与上述法规将办证作为买受人的义务是一致的。       最高人民法院制订商品房纠纷的司法解释时，将迟延办证作为一个重点问题，规定了开发商的严格责任，与此类纠纷较多不无关系。但办不下来房产证，原因是多方面的，既有出卖人方面的原因，也不乏买受人方面的原因。司法解释出台后，我曾经问过一位参与过该解释制定的法学家，是否了解买受人在六种情况下，不愿意办理产权过户？他深感意外说：买受人还有不愿办证的事情吗？我确实不知道。我想不但他不知道，最高法院也不知道。不了解实际情况而制定法律规则，必然脱离实际，不但不能有效处理纠纷，还会造成许多纠纷。       实务当中，买受人至少在以下六种情况下，不愿意办理房产证：       一是契税政策变化，契税提高。政府鼓励房产交易时，契税比例低至1%，而抑制市场过热时，契税会提高至3%。恰好在契税调升时购房的人，往往因契税调高而不愿办理过户，期待何时契税降低了再办。       二是面积存在误差。房屋实测面积大于合同面积，按合同约定，买受人应当补足房款差额并与出卖人签订面积误差的补充协议，才能办理产权登记。如果买受人拒绝补交房款差额、拒签补充协议，办证也无法进行。       三是按揭购房。买受人向银行申请按揭情况下，房产抵押在贷款银行，产权证也由银行保管，买受人并不能取得。房屋既不能做抵押，也不能转让，办不办房产证对他无所谓。       四是买受人与出卖人存在争议。房屋交付时，有的买受人因质量或其它问题与开发商严重对立，要求退房、赔偿，这时他也不会积极配合办证。       五是买受人意在投资。有段时间，投资房产的人可以通过合同更名转手房产，办了证反而不利于转手，所以他不愿办。       六是买受人自住。这种情况下他关注的是交付时间，只要自己占有使用了，产权过不过户，无关紧要。办证还要交这钱那钱，能拖一天是一天。       　　遗憾的是，最高人民法院并不了解上述实务情形。完全把办证视为出卖人的义务，认为只要业主拿不到产权证，就是开发商恶意损害业主的利益。       事实上，一个规范的开发企业比买受人更重视产权的过户。因为在按揭条件下，开发商对银行承担阶段担保责任，只有办理了产权登记，银行取得了该房屋的抵押权，开发商的担保责任才能解除。所以，以为开发商根本不想协助买受人办理产权证，是严重的误解。       认为办证属于开发商义务，买受人拿不到产权证就是开发商故意侵害，在这样的假设之下，司法解释第十八条的规定，必然偏离公平。本来，双方有约定的，按约定处理；没有约定的，买受人也可以要求出卖人履行协助办证的附随义务；如果开发商始终不能满足办证的要求，那就构成根本性违约，合同是否解除，也是由买受人自行主张的权利，何须最高司法机关硬性规定一个违约责任？       从技术角度看，交付后90天内取得产权证，难度非常大。国内各城市的登记机构办事效率差别很大，在深圳，资料齐全的情况下，初始登记的办理时间为60个工作日(约90个自然日)，其他城市，初始登记普遍在30个工作日左右 [2]；产权转移登记，即房产证的办理，短的当天就办，立等可取，而长的却要60个工作日 [3]。城市房地产开发经营管理条例规定买受人应当在房屋交付后90天内申请变更登记，是基于这些实际情况作出的，最高法院改成90天内取得证书，严重脱离实际。       在没有约定的情况下（事实上过去在商品房买卖合同中都没有这种约定），最高法院规定了“按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息”的“违约责任”。这个标准大可商榷。       购房的合同目的是取得房屋，而不是取得房产证，至少可以说主要目的不是取得房产证，那么，房屋按约定交付，就实现了合同的主要目的，而按逾期贷款利息计算违约金，是对合同主要目的没有实现的制裁，没有办出房产证，却要按没有按期交房承担责任，这显然不公平。       司法解释规定的违约金甚至远远超出了房屋迟延交付给买受人造成的损失。假设一套商品房总价为100万元，迟延办证三个月，按当前逾期贷款利息计算，“违约金”高达2.5万元,平均每月8000元，每天约270元，而按解释第十七条规定，即使逾期交付房屋，也不过是按照同地段同类房屋租金标准确定违约金数额或者损失赔偿额。       具有讽刺的是，同一解释的第十六条专门规定“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少”。当事人自行约定不合理，可以向法院申请救济；最高法院规定的违约金不合理，当事人向谁申请救济呢？       2003年最高院出台该解释时，物权法尚在制订中。当时学术界的普遍认识是，不动产权利以登记而产生。可能是基于这个理论，最高法院认为，不登记就不能享有业主的权利，故对迟延办证采取了类似于合同目的不能实现的严厉制裁。而在2009年，最高法院制定《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第一条就解决了登记前业主权利的问题 [4]，规定只要合法占有，即可认定为业主，这就保障了业主的基本权利不因登记延迟而受损。既如此，视迟延登记为重大违约甚至根本性违约，就失去了法理基础。           最大的问题是，这个解释适用于房地产管理实施以后发生的纠纷，也就是说，只要是1995年以后发生的纠纷，都可以适用 [5]，而过去法律并没有规定迟延办证，出卖人要承担违约责任，这就形成了一个新的法律责任可以溯及既往，这不但在法理上无法解释，实践中也产生了不好的社会效果。              三、法院在审理迟延办证纠纷案件中应当如何公平确定责任？       房产证迟延办理，买受人方面的原因前已述及；出卖人方面的原因往往有：开发证件不全；不符合规划条件；工作人员粗心、疏漏。毫无疑问，这些原因造成的办证迟延，开发商应当承担责任。但还有一个方面不可忽视，就是登记机构。       我国的不动产登记机构，事实上是行政机关的下属部门，行政色彩极为强烈。从办理初始登记开始，需要提交何种证明，交纳何种费用，法律没有统一规定，全凭各地自行创设。稍有不合，即不能办理。例如，没有办理预售合同备案的，按照法律规定不影响合同效力 [6]，但现实中肯定登记不了；另如开发商尽管早已验收合格，只要未取得竣工验收备案证明，也不可能办理初始登记。各地还有许许多多的土政策，不一一满足，都不可能办理初始登记或者转移登记 [7]。这种情形下，表面上看，是开发商没有满足行政机关的要求，导致不能登记，但实质是行政行为并无法律依据，体现的是形形色色的潜规则，要开发商承担迟延登记的严重后果，既不公平，也违反了社会正义。       基于迟延办证的原因可能来自出卖人、买受人以及登记机构三个方面，我认为法院受理逾期办证案件时，应当着重查明以下事实：       （一）建设单位是否具备了办证条件，最主要的是有无竣工验收合格，有无办讫初始登记，这是开发建设行为合法性的体现，也是产权过户的基础；       （二）买受人有无缴纳契税，有无补足面积差价款，有无签订面积差异的补充协议，由此可以判断买受人是否故意阻却办证条件成就；       （三）建设单位是否及时发出了办证的通知，买受人能否通过其它途径获得办证的信息，是否向建设单位提出过办证的要求。就算因开发商的疏忽，买受人未及时收到通知，但如果买受人对办证十分关注，他应当在约定的办证期限届满时，向开发商发出询问，提出办证的要求。自己完全消极对待，是放任损失的扩大，如果不能证明是开发商不具备办证条件，那么对于扩大的损失，法院不应当支持。       （四）买受人是否提供了办证所需的身份证件及其它文件，证件是否真实有效。       以上四个方面，既有需要出卖人举证的，也有需要买受人举证的，这才能全面查清事实，才能准确判断迟延办理过户登记的责任究竟在哪一方。而现在基层法院往往只要求开发商举证，不要求买受人举证，只看结果，不问原因，明明买受人至今都没有交契税，没有补交面积差价，没有提交证件，在两年甚至更长的时间里从未提出过办证的要求，法院还是认定出卖人未履行办证义务，判决承担巨额违约金，这样判决有失公允，既严重损害了企业的利益，更鼓励了一些人恶意诉讼，违背诚实信用，损害公平正义。              四、开发企业如何规避迟延办证的法律风险       首先，要确保开发项目的合法性。五证齐全，竣工验收合格，依法缴交了相关税费，及时办理初始登记，这些是办理产权转移登记的基础。       第二，通过补充协议做出明确约定。       一是对办证期间的约定，应留有充分的余地。为保险起见，宁可在合理的办理期间上加一倍安全系数，也不可盲目自信，满打满算。       二是明确双方在办证中的责任，约定买受人应当在收到办证通知后的合理期间内，提交或完成哪些手续，否则出卖人不承担迟延办证的责任。       三是为避免通知疏漏，可以在合同中约定，如未收到办证通知，则以办证期间届满之日前60日为提交资料、缴纳相关费用的时间，到出卖人所在地办理。       四是约定双方合同所记载的通信地址为联系地址，双方的文件，以送达该地址为到达。       五是对迟延办证违约金做公平的约定，不要受司法解释与政府合同文本的限制，以按日万分之零点一至零点五为宜。       第三，注意保留证据。民事诉讼实行谁主张，谁举证，原告说没有收到办证通知，没有的事情是没有办法证明的，而开发商说已经通知了，那你就要证明通知的事实。因迟延办证的诉讼一般都发生在一两年甚至更长时间之后，时过境迁，开发商再找通知的证据往往非常困难。所以，送达办证通知应采用可追溯的方式，如邮政特快专递，在内容栏注明“办理房产证通知书”，妥善保留送达回执；对未响应的客户，应列入高度关注名单，再次通知，弄清其不来办证的原因，保留好证据；对已经有纠纷的客户，更要警惕日后再发生迟延办证的纠纷，要把证据收集到能够证明是买受人拒绝或者拖延办理的程度，才能在未来的诉讼中立于不败之地。


本文作者：颜雪明（万科企业股份有限公司）