案情

　　２００３年４月２日，原告张某几人到某歌厅去唱歌，在喝酒时，张某到王某处购买了两包毒品。张某等几人在吸食毒品时，当场被某县公安局查获。当天，某县公安局根据治安管理处罚条例，对张某非法买卖毒品、非法吸食毒品分别给予罚款２０００元和拘留１５日的行政处罚，并将两份处罚决定书送达了张某。处罚决定书载明，如不服处罚决定，可在５日内向上一级公安机关申请复议或三个月内直接向人民法院提起诉讼。张某接受处罚后，于２００３年６月２０日，以自己的行为只属吸食毒品，而不属买卖毒品，被告某县公安局违反了行政处罚法规定的对当事人的同一违法行为不得给予两次以上处罚为由，向法院起诉，请求撤销被告对张某非法买卖毒品罚款２０００元的行政处罚决定，并退还原告缴纳的２０００元。

　　争议观点

　　第一种意见认为，根据行政诉讼法和行政复议法的规定，只要法律、法规规定行政复议为提起行政诉讼必经程序的，公民、法人或其他组织未申请复议直接向法院提起诉讼的，人民法院不予受理。本案属于治安处罚案件，按治安管理处罚条例规定，原告应当先申请复议，才能向法院提起诉讼。因此，原告未经复议提起诉讼，法院应不予受理。

　　第二种意见认为，本案被告作出的处罚决定书规定，原告不服，可以申请复议，也可以向法院提起诉讼，而未规定应先申请复议才能向法院提起诉讼。因此，原告按被告制作的处罚决定书，在法定期限内选择向法院提起诉讼符合被告告知的诉权，法院应当受理，并依法作出判决。

　　笔者同意第二种意见，其理由如下：

　　１．行政处罚法、治安管理处罚条例规定，被告在作出行政处罚时，应当明确载明不服行政处罚决定申请复议或者提起行政诉讼的途径和期限。所以，申请复议是否为提起行政诉讼的必经程序，应当由被告明确告知原告，原告才能正确行使复议权和诉权。

　　而被告不告知复议为提起诉讼的前置程序，会使原告选择起诉而丧失申请复议权。因此，被告未按法律、法规规定告知原告复议、起诉的正确途径，是被告不履行法律规定的义务，属被告程序不合法，原告对被告违反程序的行为应享有起诉的权利。而只有当被告正确按法定程序告知原告申请复议为提起诉讼的前置程序时，原告未经复议直接向法院起诉的，法院才能依法不予受理。

　　２．行政诉讼法和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定，行政机关在作出具体行政行为时，没有制作或没有送达法律文书的，只要能证明具体行为存在，原告向法院提起诉讼，人民法院应当受理。这条规定说明，行政机关没有制作或送达法律文书，造成原告不知道申请复议和提起行政诉讼的途径，也不知道复议为提起诉讼的前置程序，所以，不管申请复议是否为提起诉讼的必经程序，原告向法院提起诉讼，法院都应当受理。在本案中，被告虽然制作了法律文书并送达，但法律文书没有告知复议为提起诉讼的必经程序，却告知原告申请复议与提起诉讼是选择的关系，所以，原告应不知道复议为提起诉讼的必经程序。现原告按被告送达的法律文书选择提起行政诉讼，也应是正确、合法的，人民法院应依法予以受理。

　　３．如果按第一种意见对此类案件法院裁定不予受理，告知原告应先申请复议，才能向法院起诉，那么，会形成原告在收到复议机关不受理或作出的复议决定后，又第二次向法院提起行政诉讼的情况。法院受理后，最终也以被告的处罚滥用职权且程序违法，予以撤销。这样会造成原告的反复起诉，不利于保护公民的诉权和合法权益，不利于提高行政诉讼的公正与效率，同时会造成行政机关不认真履行法定职责，故意规避法律法规，不利于我国依法治国、依法行政的推进。

　　刘毅刚