嘉定区劳动纠纷律师,有关审理劳动争议案件司法解释
资深赵强律师，法学硕士，长期在嘉定区执业，电话13564487689,18917159707
(一）关于工作年限合并计算“被安排”的定义
1、劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；
2、用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；
3、因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；
4、用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；
5、其他合理情形。
解读：定义宽泛，如属于劳动者原因在关联企业间转移劳动关系的，应有解除或者终止劳动合同、重新建立劳动关系的手续办理及本人申请等证据，否则视为“被安排”。除非用人单位对工作年限连续计算无异议。
（二）关于竞业限制协议履行争议的处理
1、当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%（劳动合同履行地最低工资标准兜底），按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。
2、当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。
3、当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
4、在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。
5、劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。
解读：劳动合同法及实施条例对竞业限制协议的履行、违约责任等仅做原则性规定，实际上赋予用人单位和劳动者更多的约定权，但司法解释四的“造法性”规定要求双方当事人在订立和履行竞业限制协议时必须遵守法院制定的规则。
（三）关于口头变更劳动合同争议的处理
变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
解读：给予劳动者仅一个月的反悔期间或者主张权利的机会，在实践中具有不公平性。对于用人单位而言，必须有充分的证据证明何时作出何种内容的口头变更，否则，在实践中有可能按照有利于劳动者的方式处理。
（四）关于过失性辞退和非过失性辞退中工会知情权的程序要求
建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
解读：过失性辞退和非过失性辞退中，法院强调工会的知情权、监督权和建议权，虽然工会没有决定权，但其参与解除的过程是劳动合同法所规定的程序之一，也是审查解除合法性时重点关注的程序合法内容之一。注意后面的但书部分，允许用人单位在起诉前补正程序。
（五）关于境外人员非法就业的劳动关系确认
外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。
解读：进一步加强对境外人员的就业管理，未经许可擅自就业的属于非法，不属于劳动关系，不受到劳动法律保护。在劳动关系主体中，对已达到法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金人员，用人单位招用或继续使用的是否属于劳动关系，仍无结论。
