商业秘密刑事诉讼中存在的问题及对策
商业秘密刑事诉讼中存在的问题及对策
注：此文获得2012年中国律师知识产权实务论坛“十佳论文奖”，并收录于法律出版社《知识产权律师实务与法律服务技能》一书中。
商业秘密，是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密作为一种具有较高商业价值的财产权利，日益受到企业的重视。我国目前尚无一部统一的《商业秘密法》，对于商业秘密的保护规定散见于刑事、民事、行政等部门法以及相关司法解释之中，因此对于商业秘密的保护也就包括刑事救济、民事救济和行政救济三种。相对于民事和行政救济手段来说，刑事救济手段在接触、泄露或使用等证据的调查取证方面具有相当的优势，往往为权利人所采用。但笔者一贯主张商业秘密的保护应慎用刑事手段。本文将结合笔者所代理的商业秘密刑事案件，针对其中存在的问题及解决对策谈几点浅薄的看法。
一、商业秘密刑事诉讼中存在的问题
（一）主体问题
商业秘密诉讼中必然涉及权利主体和侵权主体两大类。权利主体是指商业秘密的权利人或控制人，即民事诉讼中的原告或刑事诉讼中的被害人；侵权主体则是指侵犯他人商业秘密的法人或自然人，即民事诉讼中的被告或刑事诉讼中的被告人。
商业秘密刑事诉讼中往往存在主体混同问题，此类情形多出现在有数个权利主体或侵权主体时，特别是母、子公司及其关联公司并存时，公诉机关往往会将母公司与子公司以及母、子公司与其关联公司混同，甚至张冠李戴。
笔者目前代理的一起经营信息商业秘密刑事案件就存在上述情况：
1、该案被害人A公司并非系争商业秘密的权利人，也非系争商业秘密的使用者，即并非本案的被害人，因为系争商业秘密的真正所有者和使用者是其子公司香港B公司，公诉机关将A、B两母、子公司混同，主观认为两家是同一公司，可将A公司替代B公司作为本案的受害人。
2、该案涉及两家被告企业，然而此两家企业均为独立法人，并未使用被害人的经营信息，因为此两家企业并不涉及产品的销售业务，故不应作为本案被告。退一步说，即使使用了被害人的经营信息，但使用者也并非该两家被告企业，而是此两家被告企业的关联公司，即位于香港主营销售业务的C公司。然而，公诉机关却以香港C公司与此两被告企业实际控制人相同为由，将三家公司等同于一家，认为C公司的行为即是此两家企业的行为，从而认定与C公司相关联的此两被告企业应负全责。
由此可见，将被害人或被告人与其关联企业混同的做法显然违背了法律上人格独立这一基本原理，也违背了以事实为依据，以法律为准绳的司法原则。
（二）客体问题
1、将公知信息认定为非公知信息。
判定商业秘密侵权或犯罪是否构成，首先应确定涉案信息是否构成商业秘密所保护的客体，即涉案信息是否具有秘密性、保密性、经济性以及实用性，其中秘密性和保密性尤为重要。在诉讼中，原告或公诉机关将公知信息作为非公知信息的情形屡见不鲜。
笔者代理的某产品配方商业秘密案件中，原告提出了47个产品的配方是其公司的商业秘密，向被告索赔千万元。我们经检索发现，其中的绝大部分产品配方早已被国外专利文件所公开，均属于公知技术，不符合商业秘密的秘密性要求，只有3个配方可以构成其商业秘密。于是，我们将国外专利文件经翻译后递交给法院，最终法院虽然认定了侵害商业秘密，但仅判决被告赔偿原告十万元的经济损失。
2、主张的秘密点过多或过少。
所谓商业秘密秘密点，是指商业秘密权利人请求保护的与公知信息不同的信息，它既是原告权利的支撑点，也是判断被告是否构成侵权的对照物。简而言之，秘密点就是请求保护的商业秘密的具体内容。秘密点的多少反映了技术信息的创新程度，但就诉讼而言，主张秘密点的多少将直接关系到能否胜诉的问题。有的权利人主张的秘密点多达十几个甚至几十个，有的权利人主张的秘密点仅有一个或两个，这两种做法均不可取。
（1）主张秘密点过多，容易陷入战线过长的困境。
在商业秘密诉讼中，权利人或公诉机关必须对其主张的秘密点进行举证，并分别逐一予以说清，若主张的秘密点过多无疑将增加诉讼的难度，难免顾此失彼，出现破绽，一不小心就会陷入诉讼泥潭，不可自拔。
在某技术信息商业秘密案件中，原告主张其技术秘密点不计其数，但在庭审过程中却无法清楚地说明每个秘密点的具体内容，导致庭上被动，最终只好撤诉。究其原因是主张的秘密点数量过多，胡子眉毛一把抓，把认为可能对自己有利的东西全部罗列出来，致使攻击面过于分散，难以形成有效的攻势，也容易给对手以可乘之机。
（2）主张秘密点过少，诉讼风险较大。
主张秘密点过多容易增加诉讼难度，但主张秘密点过少也会带来诉讼风险。若寻找的秘密点过于单薄，一旦最终被认定为公知信息或被告的技术与该秘密点不具有同一性，则只能承担不利的后果。
上海某芯片技术信息刑事案件中，被害人仅提供了其芯片产品中的1个技术信息作为秘密点，并未继续对其产品的技术秘密进行深入挖掘。虽然该技术信息也被鉴定机构认定为非公知信息，但经公安机关将调取的被控侵权产品与其比对后发现，被控侵权产品的技术信息与该秘密点并不相同，且两者相差悬殊，最终公安机关不予立案。
（三）鉴定问题
1、作为判案依据的鉴定报告往往存在重大瑕疵。
由于商业秘密案件涉及技术信息或经营信息，其专业性相对较强，法院在审理时往往难以作出正确、清晰的判断，因此法院通常会以鉴定报告的结论作为其判定侵权或犯罪的依据。但是，作为判案依据的鉴定报告往往存在诸多瑕疵，特别是在刑事案件中，若以此作为依据判决被告人有罪，则极易造成冤假错案，故应当慎重核实。归纳笔者代理的多起商业秘密刑事案件，发现主要有以下几类瑕疵：
（1）鉴定内容超出了鉴定机构的业务范围。
司法鉴定机构是经司法机关许可而设立的权威鉴定组织，在其《司法鉴定许可证》上均标明有鉴定业务范围。根据《司法鉴定程序通则》第十六条第(一)项规定“委托事项超出本机构司法鉴定业务范围的，司法鉴定机构不得受理”，由此可见鉴定机构仅可在核准的范围内从事司法鉴定业务。
笔者代理的某经营信息商业秘密刑事案件中，公诉机关提供了涉案的三份鉴定报告，这些报告均由某司法鉴定所出具。我们发现该机构的《司法鉴定许可证》中鉴定业务范围处载明“限于信息技术与产品、工业技术与产品”，但涉案信息系企业内部的经营信息，如客户名单、价格体系等均属于经济学领域，并非技术领域，明显不属于该鉴定机构的业务范围，因此该鉴定机构超出业务范围作出的鉴定显然是无效的。
（2）鉴定专家的鉴定超出其专业能力。
《司法鉴定程序通则》第十八条第一款规定：“司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构中具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。”由此可见，对于每项鉴定内容均需甄选该领域的专家，若选择跨领域专家作出的鉴定报告则往往因超出鉴定专家的专业能力而致使鉴定报告缺乏准确性。
在某经营信息的同一性鉴定中，公安机关委托的鉴定机构仅指定了两名鉴定专家，且分别为高级工程师和专利代理人。显然，该两名专家的鉴定领域主要涉及技术信息，与经营信息相差悬殊。俗话说“隔行如隔山”，这对同为技术领域的化工类与机械类的专家来说尚且如此，那对隔着技术领域与经济领域两座“大山”的专家来说就更是如此。因此，由上述两名技术专家对经营信息出具的鉴定意见明显超出其专业能力范围，显然丧失了鉴定的权威性和准确性。
（3）鉴定报告的出具过于草率，缺乏必要的论证过程。
鉴定报告的出具应该是专家在仔细核实鉴定材料的基础上，经过缜密充分的分析、论证，得出合乎逻辑且能使人信服的鉴定结论。也就是说，鉴定结论的产生需要有严谨的论证过程。但有的鉴定报告内容却往往过于简单，缺乏举例说明以及论证过程，仅是在脱离鉴定材料的情况下，将法律的相关规定进行机械地堆积和原则地阐述，进而直接得出鉴定结论。这经常出现在经营信息商业秘密的鉴定报告中，空洞而缺乏逻辑的论证过程是不负责任的，出具的鉴定结论当然是无法令人信服的。
2、鉴定报告之间往往存在矛盾。
无论在民事诉讼中，还是在刑事诉讼中，涉及商业秘密的鉴定报告往往不止一个，针对同一鉴定内容经常会出现由不同的委托方所提供的鉴定报告，其鉴定结论存在较大差异，甚至截然相反。如民事诉讼中的原、被告或刑事诉讼中的控、辩双方，以及行政、司法机关之间的鉴定报告经常出现上述情况。
笔者代理的天津化学家陈博士侵犯商业秘密刑事案件中，公诉机关委托北京某鉴定机构针对被告的生产工艺与被害人的非公知信息进行同比鉴定，得出二者具有同一性的结论。但是，我们发现鉴定专家并非涉案化学催化剂领域的专家，甚至还有法律专家和管理专家。于是，我们就委托上海科协某鉴定机构重新鉴定。上海科协某鉴定机构接受委托以后，指定了五名化学催化剂领域的权威专家，其中包括全国催化剂协会会长。经鉴定，五位专家一致认为两工艺中酸碱中和反应所采用的试剂不同，导致工艺差别悬殊，最终得出两者不具备同一性的鉴定结论。我们将上述鉴定报告提交法院，最终得到了法院的认可，被告人无罪释放。
笔者代理的另一起商业秘密刑事案件中，从审查起诉至开庭审理前后涉及五份鉴定报告。从鉴定机构的地域来分，有北京、上海和武汉的；从鉴定委托方来分，有检察院、法院和被告人的；从鉴定机构来分，有科协、专业协会和科技部的。在刑事诉讼中鉴定博弈、矛盾百出。
3、对经营信息进行鉴定。
近年来，涉及经营信息的商业秘密案件越来越多，大量的经营信息均通过鉴定机构进行鉴定，这样便走进了鉴定的误区，其实技术信息需要进行鉴定，而经营信息是不需要进行鉴定的，法院可自行作出判断。
首先，经营信息主要涉及概念性的法律问题，简单明了，一看就懂，一说就明，法官只要具备一定的法理基础和审判经验就可直接作出判断，司法实践即是如此；
其次，技术信息专业性较强，对非专业人士来说难以理解，故理应委托鉴定或听取专家证人的意见。如检索技术信息是否为公知技术，分析是否能通过反向工程的手段获取该技术信息。但经营信息主要涉及事实问题，毋需鉴定，应由当事人举证；
第三，鉴定机构往往产生于技术部门，如科委、科协和专业协会，聚集了大量的不同领域的技术专家，但缺少经营领域的经济学专家，因此鉴定机构绝大多数对经营信息不单独作出鉴定，只是在技术信息鉴定的基础上附带作出经营信息鉴定。
（四）程序问题
1、公安机关立案程序错误。
公安机关在接到商业秘密权利人的报案后，往往仅根据报案人提供的涉案信息非公知鉴定报告就先行立案，并抓捕犯罪嫌疑人，搜查证据，再将搜查到的证据与报案人提供的非公知信息进行同比鉴定，从而得出两者是否具有同一性的结论。这一做法存在重大程序错误，在证据尚不确凿充分的情况下先对被控侵权人采取强制措施，极大地增加了案件的风险性，易造成冤假错案。很多涉案企业的主要负责人或技术人员被公安机关限制人身自由后，往往导致企业生产经营陷入困境，更有甚者导致企业破产倒闭；而对于被抓人员的家庭而言，更是重大的打击，严重者将出现家破人亡的结果。
在民事诉讼程序中，若被告对原告的非公知鉴定结论不予认可，在质证并提出异议的同时还可以自行委托或请求法院委托重新鉴定，以查明事实。但对于证据要求更加严格的刑事诉讼来说，公安机关却仅依据报案人单方提供的未经被控侵权人辩驳的证据而轻易作出立案决定，并直接抓捕被控侵权人或对被控侵权企业采取强制措施，未免过于草率，万一公安机关采取强制措施有误，后果将不堪设想，而且易被某些企业恶意利用公权力介入经济纠纷，进行不正当竞争。
2、审理程序不当
（1）侵犯商业秘密刑事案件管辖级别低于民事案件。
侵犯商业秘密民事纠纷一审案件，一般由中级法院或由最高院指定的设有知识产权庭的基层法院审理，而侵犯商业秘密刑事案件一审却往往由基层法院直接审理。可见，对商业秘密民事案件的管辖级别要求较高，而对商业秘密刑事案件管辖级别要求较低，这就在审判中产生了矛盾，即要求知识产权专业性较弱，审判能力较低的基层法院来审理专业性较强，审判级别较高的商业秘密刑事案件，其结果是可想而知的。
（2）合议庭组成人员缺乏专业知识。
设有知识产权庭的中级法院和基层法院在审理商业秘密刑事案件时，其合议庭往往由刑事审判庭和知识产权庭的法官组成，从而组成专业复合的合议庭。而不设知识产权庭的基层法院，缺少商业秘密的专业法官，在审理商业秘密刑事案件时，合议庭全由刑事审判庭法官组成，又不能从上级法院或其他设有知识产权庭的基层法院借调知识产权专业法官参与审理，故在审理过程中难免因其缺乏商业秘密专业知识而产生错判或误判，其后果不堪设想。
（3）墨守“先刑后民”成规。
目前，在司法实践中，对于侵犯商业秘密刑事案件乃至侵犯知识产权刑事案件均普遍采用“先刑后民”的诉讼原则，即先由刑事诉讼认定是否构成犯罪，然后再由民事诉讼追偿损失。
“先刑后民”原则对于一般刑事案件的适用具有其优越性，体现了公权优先的传统观念，同时也可减少不必要的诉讼程序，但是作为商业秘密等知识产权领域的刑事案件若采取“先刑后民”的诉讼程序则往往会因法官审理思路的不同而造成民事侵权认定与刑事犯罪判决之间的冲突。在刑事诉讼中，刑事审判庭的法官往往注重被告人犯罪行为的定性、危害结果的查明以及犯罪行为与危害结果之间因果关系的核实，而对于商业秘密的权利归属以及侵权是否成立等重要事实往往不够重视，而直接作出有罪判决。而在之后的民事诉讼中，原告会以生效的刑事判决书作为证据，从而影响民事侵权是否构成的认定，极易产生又一错误的判决或者造成在后民事判决与在先刑事判决相互矛盾的尴尬结果。
（五）刑事手段泛滥
商业秘密纠纷或知识产权纠纷均是企业间的经济之争、利益之争、市场之争，用刑事手段保护往往缺少人性化，易造成不可挽回的后果。据悉，近年来知识产权刑事诉讼案件每年以超过30%的速度递增。我国之所以对侵犯知识产权的行为采取刑事手段是因为进入世贸以后，外国企业为保护其在华知识产权而主张对侵犯知识产权的中国企业和个人处以刑罚，从而保护其财产利益。
知识产权是企业参与市场竞争的重要砝码，虽然侵犯他人知识产权会给权利人造成经济损失，影响权利人的市场竞争力，但该行为不具有普遍的社会危害性，不宜科以严厉的刑事处罚。固然，公安机关对于正常的市场竞争负有保障和维护的义务，但是，不应过多参与企业经济纠纷，动辄介入企业市场竞争极易导致民事责任的刑事化，不利于矛盾纠纷的解决。
二、对策与建议
（一）理清诉讼主体
判定是否构成侵犯商业秘密罪，首先应当核实被害人和被告人是否适格，即被害人是否为商业秘密真正的权利人或实际使用者？被告人是否为实际侵权者？不能将被害人或被告人与其关联企业人格混同，应将其分别看作独立的法人，具有独立的民事责任能力和刑事责任能力，由其独自承担法律责任。特别是在刑事案件中，严格区分每个被告的行为及其造成的后果是至关重要的，这样才能符合“罪责刑相适应”的刑法基本原则。
（二）充分分析涉案信息是否构成商业秘密，并选取适量的秘密点。
1、分析涉案信息是否构成商业秘密。
无论是民事诉讼中的原告还是刑事诉讼中的公诉机关，均应充分论证涉案信息是否构成商业秘密。这就要从商业秘密的特征入手，逐一进行分析，特别应将秘密性和保密性问题作为重中之重。为此，权利人应当对涉案信息进行非公知鉴定，通过专家检索得出是否不为公众所知悉的结论。若涉案信息已为公众所知悉，则公安机关就应当不予立案。作为商业秘密刑事案件，公安机关在立案前还应要求权利人提交采取保密措施的证据。法律不保护躺在权利上睡觉的人，权利人还应提供其对涉案信息已采取保密措施的证据，如与员工签订了保密协议，采取了物理保密措施等，以证明权利人具有保密意识，并付诸行动将涉案信息作为商业秘密予以保护。即使涉案信息是非公知信息，但是由于权利人未采取任何保密措施，则公安机关也不应立案。
2、选取适量的秘密点进行诉讼。
商业秘密诉讼中，由于选取秘密点过多或过少均会对诉讼带来不利影响，因此应选取适量的秘密点，才能有效保证诉讼的成功。在秘密点较多的情况下，应选取3－5个有代表性的、重要的秘密点作为主攻方向，给对方最有力的打击。在秘密点较少的情况下，应深入挖掘2－3个秘密点，以保证诉讼的成功率。
（三）选择有资质的鉴定机构和鉴定专家进行鉴定。
在商业秘密刑事诉讼中，鉴定报告的结论直接决定了被告人是否有罪或者罪轻与罪重，因此应由具备资质的鉴定机构和鉴定专家出具鉴定意见。一方面，对于公诉机关而言应委托有资质的鉴定机构和该领域的权威专家出具鉴定意见；另一方面，对于鉴定机构而言应严格按照许可范围开展业务，对于鉴定专家而言仅可对其专业领域出具鉴定意见。只有保证作为判案依据的鉴定报告具有权威性、公正性和准确性，才能做到不枉不纵，从而达到有效打击犯罪的目的。
（四）完善刑事立案和审理程序
1、刑事立案应以权利人非公知鉴定和同一性鉴定为前提。
为避免造成不可挽回的损失，对于商业秘密刑事案件应严格规范立案及调查程序。在商业秘密的权利人至公安机关报案时，应要求其提供涉案信息的非公知鉴定报告和同一性鉴定报告，不仅要证明涉案信息是非公知信息，还要证明被控侵权人使用的信息与该非公知信息具有同一性。在此基础上，公安机关方可立案。如此一来，便能有效防止因立案错误先行采取强制措施，给被控侵权人和企业带来灭顶之灾的不利后果。否则，公安机关也会冒有风险，一旦失误，难免产生国家赔偿，在社会上造成不良影响。目前，上海公安机关就规定要求商业秘密报案人在举报时必须同时提供非公知鉴定和同一性鉴定两份报告，经严格审查符合要求后才予立案。
2、应采取“先民后刑”的审理程序，并提高刑事诉讼的管辖级别。
（1）采取“先民后刑”的诉讼程序。
商业秘密刑事犯罪与一般的刑事犯罪不同，其构成以民事侵权为前提，只有构成民事侵权并给权利人造成较大损失的才构成犯罪，故在审理程序上应颠覆原有的“先刑后民”的审理原则，而采用“先民后刑”的原则，即首先由民事诉讼判定侵权构成，然后再根据权利人的经济损失是否达到刑事犯罪的标准决定是否转入刑事诉讼程序。
（2）提高管辖级别，完善合议庭组成。
商业秘密刑事案件的管辖级别应与知识产权民事案件相统一，即一般应由中级人民法院或设立知识产权庭的基层法院审理，这样才能提高审理水平，准确审理案件。同时，考虑到商业秘密案件的特殊性，应由知识产权审判庭和刑事审判庭共同组成合议庭进行审理，综合考虑民事侵权与刑事犯罪两方面的因素，这样才能有效保证判决的准确性，同时也可避免民事判决与刑事判决之间的矛盾。
