【学科分类】行政诉讼法
【出处】《广东社会科学》2013年第1期
【摘要】在刑诉法和民诉法两大诉讼法修改任务完成后，行诉法修改已经历史地提上了立法机关的议事日程。行诉法应该如何修改？其修改的内容涉及基本原则、受案范围、管辖、诉讼参加人、证据规则、审判程序、裁判方式、类型及裁判的执行等。在所有这些应该修改的内容中，行政诉讼受案范围的修改具有特殊的重要性和迫切性，是整个行诉法修改的重头戏。关于行政诉讼受案范围的修改，目前学界和实务界大多均主张较大幅度地扩大受案范围。但是对于应扩大哪些行政行为和事项，将哪些行政行为和事项纳入行政诉讼受案范围，以及对于拟扩大纳入到行政诉讼受案范围的行政行为和事项应扩大纳入到什么程度，则尚未完全达成共识。学界和实务界目前较有共识但在幅度上尚有争议的主要有三类行政行为：抽象行政行为、内部行政行为和行政合同行为。
【关键词】行政诉讼；受案范围；行政行为；抽象行政行为；内部行政行为；行政合同
【写作年份】2013年


【正文】

2012年3月14日，第十一届全国人大第五次会议通过了《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，2012年8月31日，第十一届全国人大常务委员会第二十八次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》。这两大诉讼法均是自通过和施行以后的第二次修改。这样，中国三大诉讼法----刑诉法、民诉法和行诉法----现在就只有行诉法自通过和施行以后还从来没有修改过。之所以如此，并非行诉法直到现在一直没有修改的必要性和迫切性，而是因为行诉法修改所涉及问题所具有的复杂性和我国立法机关立法任务的繁重性与立法机关立法能力因现行体制、机制制约导致的有限性所致。

事实上，我国行诉法早就应该修改了，而且不只是应该一般的小修小改，而是应该大修大改，即在刑诉法和民诉法两大诉讼法修改任务完成后，行诉法修改已经历史地提上了立法机关议事日程的时候，我们有必要对行诉法应修改的各项内容进行全面深入的研究，尤其是对作为整个行诉法修改重头戏的受案范围的修改，更应予以特别细致的多角度、多层面、多方位的探讨。

一、行诉法为什么要规定受案范围？

我国现行行诉法设专章规定受案范围，而刑诉法、民诉法均没有规定受案范围的专章或专节规定。这是为什么？

现行行诉法设专章规定受案范围首先是由行诉法立法时（上世纪八十年代末）我国当时的历史条件决定的。在七届全国人大二次会议审议行诉法草案时，时任全国人大常委会副委员长、法制工作委员会主任的王汉斌曾就此解释说，“考虑我国目前的实际情况，行政法还不完备，人民法院行政审判庭还不健全，行政诉讼法规定的‘民可以告官’，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题，因此对受案范围现在还不宜规定太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行”。[1]王汉斌在这里虽然似乎不是直接讲行诉法专门规定受案范围的原因，但实际上已说明了行诉法专门规定受案范围的必要性。因为范围“不宜规定太宽”是以法律规定范围并细化范围为前提的，不然，法院在执行法律时怎么操作，怎么把握范围使之不“太宽”呢？

当然，行诉法专门规定（不一定是设专章规定）受案范围并非完全取决于我国当时的历史条件，而更重要的，或者说在根本上是取决于行政诉讼本身的性质。不然，在现在历史条件已经变化，王汉斌在当时提到的那些情况已经不存在，或大部分已经不存在的情形下，我们现在修改行诉法就无须再专门规定“受案范围”了，就可以如同我们某些学者所主张的那样将现行行诉法中“受案范围”一章完全废除而不是修改了。[2]显然，我们今天修改行诉法只能是修改（扩大）行政诉讼受案范围的规定而不可能废除行政诉讼受案范围的规定。之所以如此，即在于行政诉讼不同于民事诉讼，其除了具有解决行政争议、纠纷的性质和功能外，还同时具有行政法制监督和行政救济的性质和功能。笔者在行诉法实施的初期即曾指出行诉法专门规定受案的范围的理由：其一，行政诉讼涉及国家行政权与司法权的关系，行政行为的性质决定了它不可能无限制地接受司法审查。有些行政行为（如国防、外交行为）特别需要保密，通过司法程序有可能泄密，给国家利益造成重大，甚至是无可挽回的损失；有些行政行为（如紧急状态处置行为、突发事件应对行为）特别紧急，需要迅速处理，进入司法程序可能贻误时机，导致严重后果；有些行政行为（如处理动乱、骚乱、暴乱的政治决策行为）特别需要进行政治、政策裁量，司法无从找到明确和适当的标准评判、衡量；其二，行政诉讼是行政法制监督制度之一，必须和其他行政法制监督制度有明确的分工。其他行政法制监督制度主要有人大和人大常委会的监督、检察监督、监察监督、审计监督。行政诉讼监督不可能和不应该取代所有其他形式和途径的行政法制监督；其三，行政诉讼是行政法上的救济制度之一，其救济范围必须和行政法上的其他救济制度有明确的分工。其他行政法律救济制度主要有行政复议、行政申诉、控告、检举、行政裁决、仲裁以及信访等，这些救济形式、途径的救济客体、范围虽然有一定交叉、重合，但行政诉讼提供的救济不可能完全取代其他救济形式、途径提供的救济。为此，法律上必须对之有适当的分工，故行诉法对行政诉讼受案设定一个适当的范围是必要的。[3]

最近学界和实务界在讨论修改行诉法时几乎都提出了扩大行政诉讼受案范围的建议和主张。[4]“扩大范围”自然就意味着通过法律界定范围的问题，因为“扩大范围”不等于范围无限，不等于当事人可以将任何行政行为、任何行政争议都可以诉至法院。例如，现在学界和实务界讨论较多的几类行政行为，如抽象行政行为、内部行政行为、程序性行政行为[5]、不作为性质的行政行为、行政合同行为等，今后修改行诉法即使将之纳入行政诉讼的受案范围，也只能是将这些类别行为的部分纳入，而不可能全部纳入。 例如，抽象行政行为包括行政法规、规章、其他规范性文件等，内部行政行为包括内部行政规则（如裁量基准、指导性纲要、行政给付规则等）、行政处分（如警告、记过、记大过、降职、撤职、开除等）、人事管理监察行为（如录用、聘用、考核、调动、交流、培训、“双指”、限制财产权等）以及公立高校对学生、教师的纪律处分等。扩大行政诉讼受案范围不可能将所有这些抽象行政行为、内部行政行为都“扩大”进去。既然不能都“扩大”进去，就有一个范围界定问题。

因此，行诉法无论是当初立法，还是现在修改，都有一个受案范围的界定问题，都必须对受案范围作出专门规定。

二、现行行诉法规定的受案范围为什么要扩大？

2012年3月11日最高人民法院院长王胜俊在十一届全国人大五次会议上所作的政府工作报告指出，2012年全国各级法院共审结一审行政案件13.6万件，同比上升5.1%，是行诉法实施22年来受案数最多的一年。但是，即使是受案最多一年的行政案件受案数，与民事案件的受案数相比，也是极不成比例的。2012年全国各级法院共审结的一审民商事案件（含知产案件）达662.5万件，是行政案件受案数的48.7倍。[6]行政案件受案数如果与行政机关每年作出的数以亿计的具体行政行为相比，则更不成比例：行政机关作出一千件以上乃至几千件的具体行政行为，法院受案数才有一件，才有一项具体行政行为被行政相对人诉至法院。这是为什么呢？是因为行政机关工作人员依法行政的水平太高，其作出的行政行为质量太高，行政相对人对之几乎完全满意，几乎完全没有异议吗？如果是这样，那全国为什么每年有数百万的信访人、上千万的信访案呢？这究竟是什么原因？当然，这个中原因很复杂，除了当下中国多种因素导致许多行政相对人“信访不信法”，受到行政侵权宁愿选择找官，不愿选择找法院；一些行政机关违法侵权后想方设法阻止相对人向法院起诉；一些法院受各种影响以各种理由不受理某些行政案件等原因外，一个重要的原因乃是现行行政诉讼法规定的受案范围过窄，许多行政案件进不了法院，行政相对人受到行政侵权后即使想提起行政诉讼，行政机关即使愿意当被告，人民法院即使愿意受理，因行诉法设置的“门槛”太窄，行政相对人也进不了法院，法院依法也受理不了。

因此，修改行诉法，扩大行政诉讼的受案范围，就成为解决当前行政争议多发，人民法院受理行政案件数量却特少，行政相对人得不到有效法律救济困境的必须途径。

修改行诉法，扩大行政诉讼的受案范围的意义是多方面的：

首先，它有利于保障人权，维护公民人格尊严，在公民的人权和人格尊严受到侵犯时提供及时和有效的救济。根据现行行诉法规定的行政诉讼受案范围，行政机关侵犯公民人权和人格尊严的案件有的能进入法院，有的则进不了法院，如涉及非人身权、财产权的案件、涉及内部行政行为的案件、涉及抽象行政行为的案件，这些行政案件即使具有侵犯公民人权和人格尊严情形，法院也不能受理。例如，行政机关违法撤销村委会主任职务因属非人身权、财产权性质，行政机关违法对公务员“双指” [7]，实行变相拘禁因属内部行政行为性质，行政机关通过规范性文件对某类弱势群体人员实行歧视，损害其人格尊严因属抽象行政行为性质，行为相对人就均不能对之提起行政诉讼，获得司法救济。对此，非修改行诉法，相对人获得司法救济的障碍就不能消除。

其次，修改行诉法，扩大行政诉讼的受案范围有利于切实减少社会矛盾，促进社会和谐。目前我国社会由于正处在社会全面转型的时期，各种社会矛盾多发、频发，给社会和谐和稳定增添了诸多隐患。要消除这些隐患，必须建立和完善有效防范和处理社会矛盾的机制。这个机制无疑应包括行政诉讼，当然也应包括信访。但是诉讼与信访比较，它毕竟更规范化、制度化，是解决行政争议的法制化程度最高的途径。如果我们放着这个法制化程度最高的途径不用，或对之加以种种限制，使得行政争议的当事人不得不走上法制化程度很低，解决行政争议效率极低的上访之路，那我们的社会矛盾就可能越积越多，社会和谐和社会稳定就会受到严重影响。因此，修改行诉法，适当扩大行政诉讼的受案范围，对于有效解决社会矛盾，促进社会和谐是必须的。

第三，修改行诉法，扩大行政诉讼的受案范围有利于加强对行政机关及其工作人员依法行政的监督，防止行政滥权和行政不作为。行政诉讼的功能和作用虽然主要是救济，向受到行政侵权的公民、法人和其他组织提供法律救济途径，但行政诉讼同时也具有监督的功能和作用。受到行政侵权的公民、法人和其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院决定是否向起诉人提供所要求的救济是以审查行政行为的合法性为前提的。而且人民法院在审查行政行为合法性的过程中，还可以发现实施相应行政行为的工作人员是否存在违法、滥权、腐败等情形，从而实现对行政公职人员守法和勤政、廉政的监督。目前，一些地区、一些部门行政腐败现象久治不逾，甚至有蔓延趋势，老百姓对之极为不满。为此，有必要采取综合治理措施，包括扩大行政诉讼受案范围，拓宽“民告官”的门槛和减少不必要的限制。须知行政诉讼是国家监督制约违法行政和治理腐败机制的重要环节之一。

第四，修改行诉法，扩大行政诉讼的受案范围有利于增强广大国民的法治观念，为建设法治政府、法治国家奠定公民法律意识和社会法治文化的基础。依法行政、依法治国，建设法治政府和法治国家必须以国民的法律意识，特别是政府机关工作人员和领导干部的法治理念为基础。而国民的法律意识，政府机关工作人员和领导干部的法治理念则必须在法治运作过程中培养。如果我们平时不重视法治运作，不注重在社会治理过程中通过行政诉讼等法治途径解决行政争议，而习惯于通过领导接访、批示、行政会议纪要等非法治的方式处理行政争议，久而久之，就会使我们的老百姓越来越信访不信法，使我们的政府机关工作人员越来越迷信权力而轻视法律。因此，要提高国民，特别是政府机关工作人员和领导干部的法治意识，就必须扩大行政诉讼的受案范围，让更多的行政争议通过法治途径解决，让越来越多的鲜活的民告官案例告诉我们的老百姓：法大于权力，权利应靠法维护，使我们的国民越来越信仰法律，信仰法治。只有这样，才有可能把我们的政府和我们的国家建设和建成真正的法治政府和法治国家。

三、现行行诉法规定的受案范围应如何扩大？

关于现行行诉法修改应如何扩大行政诉讼受案范围，学界已有很多讨论。[8]有人主张无限扩大，在行诉法中完全取消受案范围的规定。例如，胡肖华教授即认为，人民主权原则要求行政诉讼受案范围具有无限制性，权力制衡原则要求行政诉讼受案范围具有全面性，基本权利原则要求行政救济具有无漏洞性。因此，“所有行政行为均应接受司法审查”，应容许“公民对侵犯其合法权益的所有行政行为提起诉讼”。不过，他也认为，行政诉讼的受案范围的限制性规定完全被取消后，可能导致公民滥用诉权，妨碍行政效率，浪费司法资源。为此，他提出以“起诉要件”取代“受案范围”的建议：通过“对行政诉讼起诉要件作出严密的规定”达到防止滥诉的目的。[9]

当然，对于行政诉讼的受案范围，大多数学者并不像胡教授那样主张无限扩大和废除现行诉法中受案范围的专门规定，而是主张在重构现行诉法规定受案范围的方式和内容的基础上扩大行政诉讼的受案范围。例如，杨建顺教授提出“扩大行政诉讼受案范围，应当采取概括肯定加列举否定的立法模式，除列举否定事项外，对个人或者组织的权利义务产生实际影响的所有行政行为和部分事实行为，均应纳入行政诉讼的受案范围。同时，应将保护的范围扩充至各类合法权益，而不应仅限于对人身权和财产权的保护。此外，对内部行为的司法救济问题，有待于进一步深入研究，在强调穷尽行政救济原则的基础上，确立相应的司法救济途径”。 [10]方世荣教授也与杨教授持基本相同的观点。他提出，“为了扩大行政诉讼的可受案范围，限制并缩小行政诉讼不受理事项的空间，在方法改进上可充分运用列举的特点，将否定式列举的方法与肯定式概括的方法结合起来重新确立行政诉讼的受案范围。即《行政诉讼法》的修改，应先用概括的方式对应受案范围作原则性的一般规定，然后将不予受案的各类事项以否定式列举的方式明确作出列举，使不受理的事项被封闭于几种有限的情形中，不得任意扩大，而未予列举的其他各种行政案件则均属于应当受理的范围”。当然，方教授在这里提出的“其他各种行政案件均属于应当受理的范围”是指涉及具体行政行为的“其他各种行政案件”，而非涉及抽象行政行为和内部行政行为的所有行政争议案件。对于涉及抽象行政行为和内部行政行为的行政案件，方教授并不认为应全部纳入行政诉讼的受案范围：对于抽象行政行为，“国务院制定发布的行政法规和具有普遍约束力的决定、命令应排除在行政诉讼范围之外”；至于规章，目前纳入行政诉讼受案范围条件尚不“成熟”，因此，目前可纳入行政诉讼受案范围的只应限于规章以下的规范性文件。对于内部行政行为，方教授认为，由于我国实行党管干部的原则和公务员范围不限于行政机关的原因，能纳入行政诉讼受案范围的内部行政行为应仅限于“有关初任公务员报考录用、聘用、丧失公务员身份的解聘、辞退、开除等人事管理决定”。否则，即不符合我国国情。[11]这也就是说，在我国现阶段，现行行诉法规定的受案范围既应扩大，又不能无限扩大。

考查目前我国学界绝大多数学者的意见，主张扩大现行行政诉讼的受案范围可以认为已构成共识。但是对于应扩大哪些行政行为和事项，将哪些行政行为和事项纳入行政诉讼受案范围，以及对于拟扩大纳入到行政诉讼受案范围的行政行为和事项应扩大纳入到什么程度，则远没有达成共识。具体而言，争议最主要涉及三类行政行为和事项：一是抽象行政行为；二是内部行政行为；三是行政合同行为。

（一）抽象行政行为

抽象行政行为包括行政法规、规章（国务院部门规章和地方政府规章）和规定（即规章以下的其他规范性文件，又称“有普遍约束力的决定、命令”，俗称“红头文件”）。关于抽象行政行为应否扩大和纳入行政诉讼的受案范围，笔者的观点是应有限纳入。当然，“有限纳入”有多种多样的选择方案：有人主张只纳入“规定”，有人主张“规定”和“规章”都纳入而只排除行政法规。笔者持后一种主张：将“规定”和“规章”都纳入。笔者之所以主张将“规章”也纳入，是因为规章的违法侵权与规定的违法侵权没有特别重大的区别，而且规章不同于行政法规，行政法规有《立法法》第90条和第91条规定的审查监督途径，规章违法侵权的可能性要比行政法规大得多，审查监督途径反而相对缺乏。有人可能担心将规章纳入，受案范围“口子”会开得太大，法院难于承受。其实，这只要在抽象行政行为“准入”方式上适当设卡，即主要采取“附带诉”（但不限于“附带诉”）的方式，案件量就会大大减少，不会增加法院太大的负担。

如果将规定、规章一类抽象行政行为扩大和纳入行政诉讼的受案范围，自然即有一个相对人对抽象行政行为怎么起诉的问题。是只能采用现在《行政复议法》确立的“附带诉”模式，即只有相对人在起诉具体行政行为时，才能一并对抽象行政行为提起诉讼，还是主要采取“附带诉”，但不完全排除“直接诉”，在特定情形下也允许“直接诉”，即“有限直接诉”？笔者主张“有限直接诉”：在一般情形下，相对人对抽象行政行为只能“附带诉”，但如果相应规定、规章一类抽象行政行为不经具体行政行为即可造成对相对人合法权的损害，相对人则可直接对该抽象行政行为提起诉讼。例如，有这样一个案例：某商品包装箱有中英两种文字，其英文字体稍大于中文字体。某日，一行政机关发布规范性文件，规定商品包装箱上的英文字体必须小于中文字体，否则，每件商品罚款若干。对于这种抽象行政行为，如果采“附带诉”的方式，只有当商店购买或出售商品被行政机关发现其商品包装箱上的英文字体大于中文字体并对之科处罚款时，商店方可对该规范性文件起诉。但是，如果该规范性文件一经发布，所有商店即不进使用这种包装箱的商品了，致使生产该商品的企业大量商品积压在仓库，卖不出去，不得不把这些商品的包装箱全部拆除、重作和更换，其损失巨大。但是该企业却因没有受到行政处罚（没有具体行政行为）而不能提起行政诉讼。尽管该规范性文件明显违法：其没有让相对人卖掉原有商品就生效，违反了规范性文件不得溯及既往的法律原则，从而导致相对人的巨大损失，笔者的“有限直接诉”主张即对这种情形为相对人提供了一个救济途径：如果相应抽象行政行为不经具体行政行为就可能造成对相对人合法权益的损害，相对人可直接对该抽象行政行为提起诉讼，请求人民法院撤销该抽象行政行为或确认该抽象行政行为违法，以避免实际损害的发生。

（二）内部行政行为

内部行政行为是一个广泛的概念，包括内部行政规则（如裁量基准、指导性纲要、行政给付规则等）、行政处分（含警告、记过、记大过、降职、撤职、开除等）、人事管理监察行为（含录用、聘用、考核、调动、交流、培训、“双指”、限制财产权等）以及公立高校对学生、教师的纪律处分等。

1、内部行政规则。对于内部行政规则纳入行政诉讼受案范围，曾有两大障碍：一是认为其属于抽象行政行为，既然外部抽象行政行为都排除司法审查，内部抽象行政行为就更应排除司法审查；二是认为其属于特别权力关系，既然作为特别权力关系范畴的具体行政处分都排除司法审查，作为特别权力关系范畴的抽象行政规则就更应排除司法审查。现在这两大障碍虽未完全消除，但都已动摇。就抽象行为的层面讲，既然规章、规定可受司法审查，行政规则受司法审查亦不成问题了。就内部行为层面讲，特别权力关系理论在现代社会已受到广泛批评和限制，作为特别权力关系范畴的内部规则也已逐步和有限进入司法审查的范围，具有一定的可诉性。德国学者毛雷尔指出“随着时代的发展，特别权力关系逐渐瓦解，并且被部分废除。……除非具有需要限制的特殊目的，基本权利也适用于特别权力关系；法律保护至少适用于特别权力关系中的基本措施”。“这种规则（即内部行政规则）----如同其他规则那样—--必须全面遵循法治国家原则，特别是应当通过或者根据法律制定，必须完全符合公民的基本权利”。 [12]

当然，内部行政规则的可诉性，即纳入行政诉讼受案范围，应以相应规则的一定外部化为前提，完全对公民、法人或者其他组织权利义务不产生影响的纯内部规则不应纳入行政诉讼受案范围。日本学者盐野宏将内部行政规则分为解释基准、裁量基准、给付规则和指导纲要四类，他分别根据这四类规则的外部化程度探讨了它们的可诉性。关于解释基准，他指出，“依据某通知所提示的解释作出行政处分[13]，其合法性在法院成为问题时，法院应该以独立的立场来解释，适用法令，判断处分的合法与违法，……当然，发出通知后，根据其规定作出行政处分的可能性实际上很大，所以，可以考虑在处分作出之前，作为事先预防将来的危险这层意义上的抗告诉讼而提起中止诉讼”。关于裁量基准，他指出，“设定了裁量基准，并且，行政厅根据该基准作出了决定时，法院的审查，首先应该就该基准是否具有不合理的情况而展开。在这一点上，裁量基准不是与法院的审查权限完全无关”。关于给付规则，他指出，“这也可以称为广义上的裁量基准，……从补助金行政中所适用的平等对待原则来看，没有合理的理由而给一方给付，不给另一方给付，不也可能产生违法的问题吗？在这种限度内，也可以承认给付规则具有一定的外部效果”。关于指导纲要，他指出，“现实中的行政指导实际上是按照纲要实施的，所以，相对人可以将纲要作为一种裁量基准，来攻击违反该基准的行政指导。因为行政指导本身不是法行为，所以，不能提起行政指导的撤销诉讼。但是，在实际场合，行政指导具有要求最低规制之基准的功能，事实上具有这种意义上的外部效果”。从外部效果的意义上讲，其又应属于司法审查的范围。[14]

2、行政处分。对于行政处分，即对公务员违法违纪行为的惩处，现行行诉法是完全排除作为行政诉讼受案范围的。行诉法第12条明确规定，人民法院不受理相对人就行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定提起的诉讼。很显然，这一规定同样源于特别权力关系的传统理论。目前，这一理论既然已如前述毛雷尔所言，随着时代的发展，已经“逐渐瓦解，并且被部分废除”我们现在修改行诉法，就不应该完全受这一理论的约束。当然，内部行政关系毕竟也不完全同于外部行政关系。从保障公务员基本权利和保证行政管理效率的平衡原则出发，行政处分应该部分而不是完全纳入行政诉讼的受案范围。就《公务员法》设定的行政处分或相当于行政处分的行政处理措施种类言，目前宜纳入行政诉讼受案范围的仅限于开除、辞退和解聘三种类型，因为，这三种类型的处分或处理涉及相对人的重要基本权利，而其他行政处分，如警告、记过、降职等，虽然也影响公务员的权利但非重要的基本权利，故可不纳入，至少目前不纳入。

3、公立高校对学生、教师的纪律处分。由于公立高校的公益性，公立高校对学生、教师的纪律处分相当于行政机关对公务员的行政处分。因此，如同行政处分一样，相应处分若涉及相对人的重要基本权利，如开除、勒令退学、辞退、解聘等，即应纳入行政诉讼的受案范围，否则，即不应纳入。

4、人事管理、监察行为。对于此类内部行政行为是否应纳入行政诉讼的受案范围，同样应适用保障公务员基本权利和保证行政管理效率相平衡的原则。根据这一原则，考核、调动、交流、培训等行为不宜纳入，而录用、聘用、“双指”、限制财产权等应该纳入。关于录用、聘用应纳入行政诉讼受案范围，笔者同意方世荣教授提出的理由：“涉及初任公务员报考录用、聘用的决定针对的是还未取得公务员身份的公民，初任公务员报考录用、聘用纠纷是他们以公民的身份主张劳动权、平等权、公平竞争权等，……”。 [15]至于，“双指”、限制财产权应纳入行政诉讼受案范围，其理由是因为《行政监察法》规定的这两项监察措施涉及作为公务员的公民的人身自由和财产权等重要基本权利， [16]如排除司法审查，即有违平衡原则。

（三）行政合同行为

随着行政管理体制改革的深入和行政管理方式的创新，行政合同在我国行政管理中运用越来越广泛。由于行政合同具有与民事合同诸多不同的特征，行政相对人与行政主体因行政合同发生的许多争议很难完全通过民事诉讼解决。例如，行政机关与行政相对人签订的基础设施特许合同（BOT）[17]，行政机关往往在合同中设定某些特殊权利，如对相对方施工作业进行检查监督的权利、要求相对方作出某种行为应事先经其审批同意的权利、在给予相对方相应补偿的前提下单方面变更合同某些条款，甚至单方面解除合同的权利，等等。对于这种合同，如果在履行过程中双方发生争议，由于民事行为与行政管理行为交织在一起，其中既有民事争议，又有行政争议。如果相对方被侵权时和被侵权后只能打民事官司而不能打行政官司，其被侵犯的合法权益有时会很难得到有效救济。根据多年来许多地方法院的行政审判实践，这类案件采用行政诉讼或行政附带民事诉讼解决对保护行政相对方权益较为有利。但是，由于我国目前没有制定行政合同法，现行行诉法又没有将行政合同争议案件纳入受案范围，故使人民法院对这类案件作为行政案件受理和进行审判缺乏法律根据。因此，这次全国人大启动修改行诉法，很有必要将行政合同争议纳入行政诉讼的受案范围，使行政合同在行政诉讼中具有可诉性，以保障行政合同相对方在行政机关滥用其行政特权（所谓“行政优益权”）侵犯其合法权益时能通过行政诉讼途径有效维护自己的权益。




【作者简介】
姜明安，北京大学法学院教授。


【注释】
[1]参见王汉斌1989年3月28日在第七届全国人民代表大会第二次会议上所作的《关于<中华人民共和国行政诉讼法（草案）>的说明》。
[2]参见胡肖华：《行政诉讼受案范围的宪政分析》，载北大法律网.法学在线//article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleId=29178，最后访问时间：2012年10月8日。
[3]参见姜明安：《行政诉讼法学》，北京，北京大学出版社，1993年，第106-109页。
[4]例如应松年：《行政救济制度之完善》，北京，《行政法学研究》2012年第2期，第3-9页；马怀德：《<行政诉讼法>存在的问题及修改建议》，北京，《法学论坛》2010年第5期，第15页；方世荣：《论我国行政诉讼受案范围的局限性及其改进》，北京，《行政法学研究》2012年第2期，第16-20页。
[5]“程序性行政行为”又称“中间性行政行为”或“准备性行政行为”，指行政主体为作出最终行政决定而实施的程序性、阶段性和准备性的行为，是一个非完整意义的行政行为。
[6]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》，2012年第4期，第4-5页。
[7]“双指”是指《中华人民共和国行政监察法》第20条第3项规定的“责令有违反行政纪律的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出解释和说明”。此条同时以“但书“规定，“不得对其实行拘禁或者变相拘禁”。然而，监察机关如果违反此“但书“规定，对相对人实行拘禁或者变相拘禁怎么办，相对人能否向法院提起行政诉讼？根据现行行诉法的规定，行政机关的此类行为属于内部行政行为的范畴，即被排除在行政诉讼的受案范围之外。
[8]例如，范家强：《论行政诉讼的受案范围》，载中国法院网//www.chinacourt.org，最后访问时间：2012年10月28日；马怀德：《<行政诉讼法>存在的问题及修改建议》，北京，《法学论坛》2010年第5期，第15页；
[9]胡肖华：《行政诉讼受案范围的宪政分析》，载北大法律网.法学在线//article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleId=29178，最后访问时间：2012年10月8日。
[10]杨建顺：《行政诉讼法如何修改》，载法律教育网//www.chinalawedu.com，最后访问时间：2012年10月28日
[11]方世荣：《论我国行政诉讼受案范围的局限性及其改进》，北京，《行政法学研究》2012年第2期，第16-20页。
[12][德]哈特穆特﹒毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，北京，法律出版社，2000年，第169-170页。
[13]日本行政法上的“行政处分”相当于我国行政法上的“具体行政行为”。
[14][日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京，北京大学出版社，2008年，第64-69页。
[15]方世荣：《论我国行政诉讼受案范围的局限性及其改进》，北京，《行政法学研究》2012年第2期，第19-20页。
[16]“双指”是《行政监察法》第20条第3项规定的措施，限制财产权是《行政监察法》第21条规定的措施。该条规定，“监察机关在调查贪污、贿赂、挪用公款等违反行政纪律的行为时，经县级以上监察机关领导人员批准，，可以查询案件涉嫌单位和涉嫌人员在银行或者其他金融机构的存款；必要时，可以提请人民法院采取保全措施，依法冻结涉嫌人员在银行或者其他金融机构的存款”。
[17]BOT是英文Build－Operate－Transfer的缩写，通常直译为“建设－经营－转让”。这种译法直截了当，但不能反映BOT的实质。BOT实质上是基础设施投资、建设和经营的一种方式，以政府和私人机构之间达成协议为前提，由政府向私人机构颁布特许，允许其在一定时期内筹集资金建设某一基础设施并管理和经营该设施及其相应的产品与服务。政府对该机构提供的公共产品或服务的数量和价格可以有所限制，但保证私人资本具有获取利润的机会。整个过程中的风险由政府和私人机构分担。当特许期限结束时，私人机构按约定将该设施移交给政府部门，转由政府指定部门经营和管理。