对完善商标转让程序的几点建议
近期，北京一中院开庭审理了一起因商标转让引起的特殊的商标权纠纷案件。案情大致如下：原告A公司(2001年1月由B公司变名而来)到商标局办理变更商标注册人名义手续时发现B公司名下的五件商标已经由被告C公司于2001年6月、7月向商标局提出转让申请，原告便私刻B公司印章于2001年8月向商标局提出将上述五件商标中的其中两件转让给自己的申请。商标局分别于2001年9月和2002年2月核准上述申请并予以公告，从而造成该两件商标“一标二主”的局面。原被告就上述商标的专用权归属问题产生纠纷诉至法院，法庭调查中原告还请求法庭鉴定被告转让申请书中的B公司印章的真伪，此案正在审理中。
虽 然此案还没有定论，但其中暴露中的转让程序问题值得我们深思。有关法律法规表明商标局对商标转让仅作形式审查：商标局对转让双方意思表示是否真实，章戳是 否一致不予实质审查，概此不在其权限范围内；其对符合形式要件的转让申请一概视为真实意思表示，如有反例，按照民事争议诉至法院解决。1993年的《商标法》第二十五条规定“
转让注册商标的，转让人和受让人应当共同向商标局提出申请”，《商标法实施细则》第二十一条规定“申请转让注册商标的，转让人和受让人应当向商标局交送《转让注册商标申请书》一份，转让注册申请手续由受让人办理”，本案中原告就利用这一规定私刻B公司的印章(变名时原印章已被登记部门收缴)进行商标转让。新《商标法》第三十八条规定“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请”，《商标法实施条例》二十五条规定“转让注册商标的，转让人和受让人应当向商标局提交转让注册商标申请书。转让注册商标申请手续由受让人办理”，前后法律法规相比较，新法特别强调了“签订转让协议”。然而在实践操作中并未将此项规定落实，这是一个技术性漏洞。目前商标局对商标转让申请要求提交以下材料：
1、《转让申请／注册商标申请书》一份，打字或印刷；
2、受让人身份证明(身份证复印件或营业执照复印件等)；
3、经办人身份证复印件；
4、委托代理机构办理的，还须提交委托书。
仔 细分析上述规定材料，笔者认为存在不足，并不能起到堵塞上述案件漏洞的作用。商标转让的后果就是引起商标专用权主体的变化，对权利人的影响甚大。为保障商 标权人的利益，维护商标秩序，理应对转让手续做出谨慎规定。有人认为这与简化商标注册程序的国际趋势不相符，笔者认为，只有交易安全才能保障交易便捷，否 则，光有交易便捷没有交易安全，势必增加交易成本，进而动摇整个交易制度，商标转让也是这个道理。知识产权区别于其他民事权利的一个重要特点就是它是公化 了的私权，只有借助行政权力一定程度的干预，才能实现保护私人权利和维护社会公共利益的平衡的目标。据此，笔者对商标转让程序提出以下几点建议。
一、提出商标转让申请时还需提交转让协议和介绍信
申请人向商标局提交商标转让申请时还需提交转让双方签订的转让协议和表明经办人与受让人关系的介绍信。分析如下：
(一)转让协议
有 人认为《商标法实施条例》二十五条并未规定须提交转让协议，因此没有必要新增这一规定，笔者不赞同这一说法。首先《商标法》第三十八条明确规定了“转让人 和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请”，作为下位法的《商标法实施条例》不能与《商标法》相违背；其次，条例也没有规定需要提交经办人身份 证复印件但实践中仍对此作了要求。当然，转让协议的签订先于转让申请的提出，而且协议并不是完全为申请而签订。但如何体现转让人和受让人共同向商标局提出 申请，除了现有的申请书中的转让人和受让人签字或盖章，加上转让协议并无不妥，并且还可以落实《商标法》作出“应当签订”的精神。至于协议的形式，根据 《合同法》第10条的规定，有书面形式、口头形式和其他形式，但根据“签订”一词，一般认为应采用书面形式①，包括合同书、信件和数据电文等有形载体②。
目前实践中，商标移转也是填写转让申请书。两者的区别在于商标移转属法定。
转让，商标转让属意定转让③。因此，办理商标移转申请的，不必提交转让协议，只须出具有权机关证明其有权移转商标权的文件(如法院的协助执行通知书等)。如果受让人利用假证明移转商标权，则依照相关法律法规处理(如刑法等)。如果证明文件有误，真正权利人可以追究出具证明机关的责任。
(二)表明经办人与受让人关系的介绍信
条 例规定转让手续由受让人办理。实践中，企事业单位一般由本单位职工或委托他人办理，自然人也存在委托他人办理的情形。因上文提及的委托书是专指委托代理机 构办理的手续，为作区分，把单位或个人委托经办人办理的相关书件暂且称之为介绍信。介绍信表明了委托人和受托人的关系，一旦有了纠纷，有相应的民事法律法 规(如《民法通则》、《合同法》等)加以调整，商标局只需出示转让材料中所附的介绍信便履行了举证责任，即使存在甲恶意将竞争对手乙的商标转让给素不相识的丙的案例，商标局也不必承担任何责任。
有 人认为即便是有了介绍信和转让协议，仍然不能杜绝商标转让中欺诈行为的发生。的确如此，不过，作为依法行政的国家行政机关，必须依照法律的规定，忠实履行 法定义务。如果不作上述材料的形式审查，一旦纷争，法院可能会援引相关规定认为商标局并未完全履行法定义务，从而判令其承担不利法律后果。另一方面，作为 商标管理机关对这方面尽最大的审慎义务，也是维护商标权人利益，规范市场经济秩序的体现。
二、核准转让时。应发给转让人相应通知
首先，《商标法》规定转让人和受让人共同向商标局提出转让申请，作为回应，商标局理应对申请双方都予以答复，转让手续由谁办理，并不能改变申请的主体；其次，《商标法》第三十九条规定“转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之FI起享有商标专用权”，这表明，从受让人提出转让申请至核准转让公告的四到六个月的时间内，注册商标专用权人仍是转让人；再次，转让存在不确定因素：转让协议属于附条件合同(申请过程中的转让更是如此，协议的标的物为申请权或者说商标专用权的期权)，依据《商标法实施条例
)--十 五条的规定，转让申请存在不予核准的情况，也就是说转让人难以预测自己何时享有、何时不再享有商标专用权，这样对权利的行使和保护也是相当不利的。实践 中，核准转让证明并不发给转让人，这对转让人来说是很不方便的：法律不能要求转让人每时每刻关注任何转让公告是否与自己有关，特别是在目前商标信息尚未完 全向社会免费公开的情况下，这样，要么是转让人没有条件，要么是加重了转让人的负担。发给转让人诸如《核准转让通知书》等通知，不但可以解决上述问题，并 且一旦是欺诈转让，真正权利人就有充分的条件和时间来维护自身权益。
三、修改法律相关规定，商标转让手续改为由转让人办理
知识产权具有类似物权的属性④，商标权人享有排他性的对世权和绝对权，非经商标权人同意，任何人不得侵犯其商标专用权，更谈不上处分。每个人都是自己利益的最佳判断者，因此引起商标专用权
主体变化的转让由受让人办理是不妥当的，权利的处分只能由权利人亲为或委托他人代为，《商标法》作出不利于权利人的安排，不符合民法的基本原则，有悖于市场经济理念。
另 一方面，作为申请中的商标，其权利是不确定的：有可能被驳，有可能被异议、评审、诉讼，当然也可能被核准。申请过程中的转让自然也会碰到上述情况，实践中 上述工作分别由商标局的变更续展处、审查处、异议处、申请处、国际处、商评委、法院等部门负责，工作进度不一致更是加剧了事情的复杂性，转让风险在所难 免。根据民法的有关规定，风险移转与所有权移转在时间点上相重合(法律另有规定的除外，如《海商法》等)；同理，商标转让风险的划分点应该是核准转让公告，转让不能的风险理应由转让人承担。有了风险就有责任，转让人就会尽自己的最大注意义务以保证转让的顺利进行，如及时进行异议答辩、驳回复审、诉讼等等。根据《合同法》的规定，出卖人对出卖的标的物负有权利瑕疵担保责任⑤，一旦商标转让不能，受让人可向转让人主张缔约过失责任。
对于移转申请，可由转让人的权利继受人来办理，这在法理上比目前的受让人身份合理得多。
值此《商标法》和《商标法实施条例》修订的良机，笔者建议对商标转让程序作出相应修改，具体设计为：
(一
)修订法律法规
在《商标法》中规定“转让申请或注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请”；“申 请或注册商标因转让以外的事由发生移转的，权利继受人可以凭有关证明文件或者法律文书到商标局办理商标移转手续”；在《商标法实施条例》中规定“转让申请 或注册商标的，转让人和受让人应当向商标局提交《转让申请／注册商标申请书》。转让申请手续由转让人办理。商标局核准转让的，发给转让人和受让人相应通 知，并予以公告，受让人自公告之日起继受转让人该商标有关权利义务”；“转让人应当将其在同一种或者类似商品上的相同或近似的注册商标一并转让；未一并转 让的，由商标局通知其限期改正；期满不改正的，视为放弃该转让申请，商标局应当书面通知”；“转让核准后，原转让人申请在先的被异议或被评审或诉讼中的商 标被授予商标专用权的，如其在同一种或者类似商品上与原受让人核准转让的商标相同或近似，由商标局通知双方协商，并办理相关转让手续”；“对可能产生误 认、混淆或者其他不良影响的转让商标申请，商标局不予核准，书面通知转让人和受让人并说明理由”；“商标移转程序参照商标转让办理，法律另有规定的除 外”。
申请过程中的商标可以转让或移转，关于这一点，法律应给出明确规定。商标转让的标的物应包括商标专用权和商标的在先申请权。同一种或者类似商品上的相同或近似的注册商标必须一并转让，申请中的商标待权利确定后再给双方一个选择权
(一并转让给其中一人)， 理由是：只有商标被核准注册后方享有独占的专用权，申请中的商标权利待定，法律没有必要苛求申请人转让尚无专用权的商标；如双方协商不成，则可在商标争议 程序中解决。如可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让商标申请，应不予核准。办理商标移转除了适用范围和证明文件不一致外(一般与别的法律法规相配套适用)，其余手续均可参照转让程序办理。
(二)相应地变更转让申请手续
商标局应对商标转让申请要求提交以下材料：
1、《转让申请／注册商标申请书》一份，打字或印刷；
2、转让人与受让人身份证明(身份证复印件或营业执照复印件等
)，申请移转的只需权利继受人的身份证明；
3、《转让协议》，申请移转的只需出具有权机关证明其有权移转商标权的文件(如法院的协助执行通知书等)；
4、经办人身份证复印件；
5、表明经办人与转让人关系的介绍信：
6、委托代理机构办理的，还须提交《委托书》。
注释：
①参见《商标法释义》，中国工商出版社，2003年，第158页。
②参见《合同法》第11条。
③这种区别为笔者自己归纳，强调转让中的意思自治的有无：商标转让乃强调转让人与受让人之间的合意，体现意思自治，是为意定转让；商标移转乃法律拟制的转让，不需要双方的合意，包括企业终止或自然人死亡一年内的商标权继承，法 院判决转让等等，是为法定转让。
④参见郑成思著：《知识产权法》，法律出版社，1997年，第11页。
⑤参见崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》，吉林大学出版社，1999年， 第937—953页。
