委托理财合同中的保底条款，是指在委托理财合同中，受托人向委托人作出的保证本金不受损失，超额分成；保证本息最低回报，超额分成；保证本息固定回报，超额归受托人所有这类条款的统称。我国相关法律法规明确禁止特定金融机构向委托人作出获利保证，因此,当特定金融机构作为受托人签订包含保底条款的委托理财合同时，保底条款因违法而无效。而当受托人为自然人时，对委托理财合同中保底条款的效力如何认定，长期以来在理论与实务界都存在着很大分歧。笔者拟结合委托理财案件的审判实践，就自然人之间委托理财合同保底条款的法律效力及此类案件的处理方式进行探讨。

  一、对保底条款效力的认定及处理方式

  2003年最高人民法院曾草拟了《关于审理金融市场上委托理财类合同纠纷案件的若干规定》（征求意见稿），试图以司法解释来指导和规范此类案件的审理工作。但由于各界意见争议较大，该规定最终未能正式发布，所以对保底条款效力认定与处理的法律依据至今仍空缺，这也导致了不同法院对保底条款引发纠纷的裁判结果不尽相同,甚至截然相反。当前，各地法院审判实践中对保底条款的效力认定及处理主要有以下三种方式：

  1．认为保底条款是属于当事人的真实意思表示，其约定的内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，对合同当事人具有法律约束力，应当严格按照合同约定判定当事人之间的权利义务关系。理由主要有两点：一是合同法第五十二条明确规定了合同无效的五种情形，委托理财合同保底条款不存在该五种情形，应当有效；二是根据意思自治原则，当事人之间自愿约定的风险承担方式应该得到支持。

  2．认为保底条款为无效条款，但保底条款的无效并不影响委托理财合同其他条款的效力。理由主要是：我国的证券法、《期货交易管理条例》等法律法规均规定禁止特定金融机构向委托人作出获利保证，自然人作为受托人时这类禁止性规定应同样适用；从委托代理制度的特征分析，投资风险应由委托人自行承担，保底条款将投资风险全部转嫁给受托人，违背了公平和等价有偿原则。

  3．认为保底条款违反了证券法、《期货交易管理条例》等法律法规关于禁止向委托人作出获利保证的规定和民法的公平、等价有偿等基本原则，为无效条款，并且由于保底条款是委托理财合同的目的条款或核心条款，故保底条款的无效导致委托理财合同全部无效。

  二、对几种处理方式的综合分析

  在法律尚未对自然人之间委托理财合同保底条款的处理作出明确规制的现阶段，上述的几种处理方式均有一定道理，实际效果也是各有利弊：

  1．认定保底条款有效，直接的法律依据似乎更为充分，因为我国有关法律和法规仅对特定的金融机构受托人承诺获利保底加以禁止，除此之外的委托理财合同保底条款与现行法律法规的强制性规定并不抵触，依合同法第五十二条便可直接判定保底条款有效；然而由受托人来承担投资风险，又与委托合同应由委托人承受委托事务法律后果的法定规则相违背。就社会效果而言，一概认定保底条款有效，某种程度上鼓励了委托人的投机心态，使其忽视资本市场的基本经济规律和风险，同时也必将增大受托人在金融市场上交易行为的投机性,极易引发各种违法行为,不利于维护合同当事人的权益，也不利于我国资本市场的完善。

  2．认定保底条款无效，合同其他条款效力不受影响，法律依据比较牵强。因为证券法等法律法规禁止的是特定金融机构对委托人作出获利保证，根据合同法及其司法解释的规定，证券法等法律法规的禁止性规定不能直接适用于自然人之间的委托理财合同判断保底条款的效力；然而判定保底条款无效却与委托人对受托人行为承担法律后果的法定规则相符。从实际效果来看，判定保底条款无效，对引导委托人重视市场风险，理性投资以及维护金融资本市场的管理秩序有一定的积极作用；但另一方面，法院判定保底条款无效的同时大多判令委托人自行承担损失，这种处理方式造成受托人用委托人的资本按照自己意志进行投资，盈利时分成，亏损时却不承担责任的局面，对委托人又显失公平。

  3．认定保底条款无效并导致委托理财合同全部无效，对当事人签订包含保底条款的委托理财合同具有较强的预防作用，似乎能从根本上减少纠纷和风险的发生。但这种处理方式面临的一个难以解决的问题是：认定合同全部无效，如果受托人操盘盈利之后，委托人主张合同无效要求获得全部收益，该如何处理？坚持认定合同全部无效，则受托人无权依合同约定获得盈利分成，但从近年来公布的判例可知，如果确有盈利，含有保底条款的委托理财合同受托人向委托人要求依约分成的请求基本都得到了支持。显然，这种处理方式有自相矛盾之处。

  三、对保底条款效力认定及处理方式的意见

  通过对当前司法实践中对保底条款不同处理方式的分析，笔者认为，应确认保底条款无效，如果委托人的资本经受托人操盘受到损失，由委托人与受托人共同承担损失；保底条款无效不影响委托理财合同其他条款的效力。理由主要有以下几点：

  1．受托人往往是因为自身资金缺乏，才与委托人签订含有保底条款的委托理财合同，实践中一旦出现大额亏损，即使判定保底条款有效，受托人也大多无力履行，致使许多委托人最终并未因保底条款的存在而减少或避免了投资风险。可见，认定保底条款有效，则等于鼓励当事人订立权利义务明显失衡的空头条款，助长双方的冒险行为。这样不仅不利于规范委托理财市场，而且会增加当事人之间纠纷发生的可能性。因此，尽管现行法律未明确否定保底条款的效力，笔者仍倾向以违背民法公平原则为由，参照证券法等相关法律规定确认保底条款无效。

  2．保底条款无效，如果委托人资本受到损失，不能免除受托人的民事责任。实践中多是受托人为鼓动委托人进行投资才约定的保底条款，同时委托人出于对受托人专业知识和技能的信任，往往约定由受托人全权负责，受托人的独立意志和受托权限都得到了极大的扩张。受托人在接受委托后进行理财，盈利则会获得收益，如果亏损却不负责赔偿，对委托人来说是不公平的。委托人明知市场有风险也不能成为受托人免责的理由，因为受托人对市场风险更是明知，既然受托人作出保底承诺，在发生亏损时就不应完全免责，否则会助长受托人的虚假承诺行为，造成更多的纠纷和风险。保底条款无效，委托人与受托人均有过错，应当共同承担损失，如果双方约定了分成比例，可考虑参照分成比例确定承担损失的比例，如未约定分成比例，应根据实际情况确定合同当事人如何承担损失。

  3．保底条款无效不影响委托理财合同其他条款的效力，兼顾了一个问题的两个方面，最大限度地平衡了合同当事人的利益。在委托人资本受到损失时因双方均有过错，应共同承担损失，在受托人操盘获得盈利后，合同当事人应诚实守信，依约分成，实现签约目的。

  应当注意的一个问题是，有观点认为，包含保证本息固定回报条款的委托理财合同是名为委托理财、实为借贷合同，应按借贷法律关系调整合同当事人的权利义务。笔者认为，这种观点欠妥，因为包含保证本息固定回报条款的委托理财合同与包含保证本金不受损失条款及保证本息最低回报等保底条款的委托理财合同相比，立约目的、履行方式均无实质不同，却不符合借贷合同的法律特征。就实际效果而言，对保证本息固定回报条款也不应区别对待，例如去年我国一年期贷款利率最低为5.4%，如果按借贷关系处理保证本息最低回报条款，则合同当事人在一年期委托理财合同中约定不超过贷款利率四倍的利息，即21.6%以内的利息均应得到支持，即使委托人的资本亏损，其高额收益也不受影响，而包含其他类保底条款的委托理财合同，资本一旦亏损，委托人不仅无收益，还要自行承担部分损失。对同类合同的不同处理结果，容易引发矛盾，并且会导致委托理财合同的当事人为规避法律而约定高额的固定利息，同样容易引发纠纷和风险。所以，对保证本息固定回报的保底条款，与其他形式的保底条款的处理方式应当一致。

徐涛律师15327446830   QQ574659129