格式条款提供方的合理提示义务与格式条款效力的认定
【案情】
上诉人（原审被告）：李某。
被上诉人（原审原告）：上海某房地产经纪有限公司（以下简称房地产经纪公司）。
一审查明：房地产经纪公司与李某于2008年11月10日签订《独家销售委托书》（以下简称《委托书》）一份，约定李某独家委托房地产经纪公司出售李某所有的位于上海市徐家汇路某号房产（以下简称系争房屋），房屋出售总价为人民币3,030,000元（合同3-1-A款）；如购买方之购房意向条件达成或优于李某委托条件，则房地产经纪公司可收取意向金，且李某在得到房地产经纪公司已收意向金通知后2日内，应至房地产经纪公司处取回意向金并在意向金协议上加签姓名（合同3-4款）；协议委托期及期满后3个月内，无论李某以何种途径与房地产经纪公司的客户成交，李某均须支付房地产经纪公司中介服务佣金（合同4-1款）；独家委托期内，李某不得擅自取消该项委托（合同4-3款）；李某违反约定之义务，或在委托期内存在任何反悔不再出售等行为，导致房地产经纪公司介绍之买房客户无法按时与其成交，均属李某违约，此时李某须按委托出售总价1%支付违约金，以解除双方之承诺（合同9-2款）。李某出具的《委托书》复印件显示，双方当事人签约时所约定之委托期限至2008年12月31日止，而房地产经纪公司出具的《委托书》原件中，委托期限为自2008年11月10日至出售完为止，但该项书写内容字样与合同其他书写部分内容字样不同，系非同一人所书写。2008年11月13日，李某以手机短信形式告知房地产经纪公司经理其拟解除售房之委托，同日，房地产经纪公司经理回复短信表示其已收到李某解除委托之短信。房地产经纪公司于签约当月及次月以手机短信及书面通知形式告知李某其已寻得合适之买方客户，并要求李某至房地产经纪公司处办理相关售房事宜。李某称其不愿再出售房产，对此予以拒绝。后房地产经纪公司向法院提起诉讼，称李某违反了《委托书》中“独家委托期内，委托方不得擅自取消该委托”条款，要求李某按约支付违约金人民币30,300元。
【审判】
一审法院认为，房地产经纪公司与李某所签《委托书》系双方的真实意思表示，其内容并未违反国家强制性法律规定，故该合同具有法律效力，房地产经纪公司与李某应恪守合同约定之义务。对于委托期限问题，由于房地产经纪公司提供的《委托书》原件中，委托期限内容与合同其他内容非同一人所书写，可依法推定为系在合同其他填写内容完成后再行添加的内容，而签约双方并未在该项新增条款处再行签字以确认其内容之真实性，有悖常理，故对房地产经纪公司所称委托期限至系争房屋售出为止不予认可。但根据李某的辩称意见，可认定至少在2008年11月10日至同年12月31日时段内，李某确认其独家委托房地产经纪公司出售系争房屋。在该委托期限内，房地产经纪公司依约寻找客户、通知李某签收相关费用并要求其办理售房事宜，而李某却以具体行为明确表示拒绝房地产经纪公司继续为其办理售房事宜，显然违反了《委托书》第4-3款。按照双方在《委托书》第9-2款中的约定，如李某在委托期限内存在该条所述之违约行为，则李某须按系争房屋委托出售总价的1%支付违约金。系争房屋委托出售总价为人民币3,030,000元，由此，一审法院判决李某支付房地产经纪公司违约金人民币30,300元。宣判后，李某不服一审判决，提起上诉称，本案系居间合同，原审定性错误。房地产经纪公司关于违约金的诉请不能成立，因其未按规定指派有经纪人资质的人员提供居间服务，且其称已为李某寻找合意之客户纯属虚构，房地产经纪公司的行为已构成违约。房地产经纪公司主张违约金所依据的《委托书》第4-3条款和第9-2条款均属无效的格式条款，且房地产经纪公司未采取合理的方式提请李某注意免除或限制其责任的条款。故请求二审撤销原判，改判驳回房地产经纪公司原审的诉讼请求。二审经审理查明，一审法院认定的事实属实。另查明，房地产经纪公司在2008年11月13日接到李某拟解除售房委托的短信后，所回复李某的短信中未提及其已收取购买方10万元意向金之情况；在2008年11月21日向李某所发的短信中，告知李某购买方已于2008年11月11日支付了意向金10万元；而在2008年12月17日向李某所发的签约通知函中又称购买方于2008年11月15日在其公司支付了意向金10万元。二审法院认为，李某与房地产经纪公司所签订的《委托书》兼具委托合同与居间合同的法律特征，原审将本案定性为委托合同纠纷并无不妥。《委托书》第4-3条款是房地产经纪公司一方预先拟定、并打印好的格式条款。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）（以下简称《合同法司法解释（二）》）第十条、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四百一十条之规定，该格式条款加重了李某的责任、排除了李某的主要权利，房地产经纪公司也未采取合理方式提请李某注意免除或者限制其责任的条款，故法院认定该格式条款无效。法院结合李某与房地产经纪公司之间短信往来的内容，认定房地产经纪公司在李某向其提出解除委托协议后，才收取购买方之意向金。现房地产经纪公司认为李某已反悔，并基于无效条款的约定，要求李某承担违约责任，无事实依据和法律依据，法院不予支持。据此，二审法院改判对于房地产经纪公司要求李某支付违约金人民币30,300元之诉讼请求，不予支持。一、二审案件受理费共计人民币1,160元，由被上诉人房地产经纪公司负担。
【评析】
一、 本案合同的性质与委托人的任意解除合同权
本案上诉人李某称，其与被上诉人房地产经纪公司之间系居间合同而非委托合同关系。二审法院认为，李某与房地产经纪公司签订的《委托书》兼具委托合同与居间合同的法律特征，原审将本案定性为委托合同纠纷并无不妥。笔者认为，确定当事人的权利和义务是认定案件当事人之间法律关系性质的目的和意义所在。由于委托合同的订立与履行以当事人的相互信任为基础，而信任关系属于当事人主观信念的范畴，具有主观任意性，并无一定的规格和限制。如果当事人在信念上对对方当事人的信任有所动摇，就应不问有无确凿可信的理由，均允许其随时终止委托合同。否则，即使勉强维持双方之间的合同关系，也会影响委托合同订立目的的实现。[1] 因此，《合同法》第四百一十条赋予委托合同双方当事人以任意解除合同权。与委托合同类似，居间合同的订立以委托人与居间人之间相互信任为前提，因而在居间合同成立并生效后，如果一方当事人对另一方产生了不信任，应当认为其亦有权解除合同。而合同法对于委托合同的法律调整，确立了以当事人特定的社会技能提供劳务以完成一定任务这一类合同法律适用的一般规则，合同法对于行纪合同、居间合同专门设置的法律规则，相对于委托合同的规定，属于特别规定。因此行纪合同、居间合同在进行法律适用时，仅在法律对其未设专门规定时，才适用委托合同的相关规定。[2]而合同法对于委托合同双方当事人得随时解除委托合同的规定，相对于居间合同而言为“一般规则”，法律对此并无其他规定。因此，从委托合同、居间合同相关法律规定的关系看，亦应认为居间合同双方当事人有权随时解除合同。本案李某与房地产经纪公司签订《委托书》，表明李某委托房地产经纪公司出售系争房屋，委托房地产经纪公司为其提供与第三人订立合同的机会，房地产经纪公司并不参与委托人与第三人之间的合同，故二审法院认为该委托书兼具委托合同与居间合同的法律特征，李某作为委托人依法享有任意解除合同权。问题在于，《委托书》第4-3款“委托期内，李某不得擅自取消该委托”系李某自愿放弃其任意解除合同权，还是不合理地排除了李某该项权利，加重了李某的责任？该项条款的效力如何？
二、格式条款提供方的合理提示义务与格式条款效力的认定
（一）认定系争条款的效力首先应判定其是否为格式条款
本案一审、二审的主要差异在于对《委托书》第4-3款是否属于无效格式条款的认定不同。《合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”其特征有三：一是由一方当事人事先拟定，而不是在双方当事人反复协商基础上制定出来的；二是为了重复使用向不特定的相对人提出；三是在订立合同时未与对方协商。[3]本案《委托书》中仅在双方当事人姓名（名称）、房产总价、委托期限等处留有空白，以根据每宗业务的具体情况作填空式补充，而包括第4-3款在内的主要条款均是由房地产经纪公司事先拟定、印制好的，因此，第4-3款为格式条款应属无疑。由于格式条款并非双方协商形成，可能无法体现双方当事人的合意，故合同法及其司法解释对格式条款的效力作出了特别规定。一审法院疏于判定《委托书》第4-3款的格式条款性质，因此也就没有从格式条款的角度对当事人的特殊权利义务作出正确认定。
（二） 格式条款提供方的合理提示义务与格式条款效力的认定
《合同法》第四十条规定了格式条款无效的情形，以此为基础，2009年5月13日起施行的《合同法司法解释（二）》第九条、第十条对格式条款的效力作出了更为细致的规定，即依据不同情形赋予格式条款相对人以撤销权，或者由法院依职权认定格式条款无效。
其一，法院依职权认定格式条款无效。《合同法司法解释（二）》第十条规定，提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。依据《合同法》第三十九条第一款“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”之规定，格式条款提供方负有三项法定义务，即遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，对于免责或限责条款采取合理的方式提示对方注意以及依对方的要求给予说明的义务。《合同法司法解释（二）》第六条第一款对何谓“采取合理的方式”作出了解释，即对免责或限责格式条款，格式条款提供方在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。其所作的特别标识“足以引起对方注意”，是判断格式条款提供方是否尽到合理提示义务的一个非常重要的条件。比如，在合同中采用差别显著的字体、字号，对比明显的颜色、或用加下划线、加粗等方式来进行特别标识，可以认为已经“足以引起对方注意”。在举证责任的分配上，鉴于格式条款提供方处于缔约强势地位，并且享受格式条款的便利之益，为平衡双方当事人的利益，《合同法司法解释（二）》第六条第二款规定应由格式条款提供方对其已尽合理提示及说明义务负担举证责任。《合同法》第四十条规定了格式条款无效的三种情形，一是符合《合同法》第五十二条一般合同无效情形的格式条款无效，二是格式条款免除“造成对方人身伤害的”或者“因故意或者重大过失造成对方财产损失的”责任时无效，三是格式条款提供方免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，格式条款无效。第三种情形中的“免除自身责任”，又可以称为免除主要义务，是指格式条款中含有免除格式条款提供方按照通常情形应当承担的主要义务。如有的格式条款提供方明示其对在合同履行过程中发生的一切不利后果概不负责。“加重对方责任”，是指格式条款中含有在通常情况下对方当事人不应当承担的义务。如合同中规定消费者对于不可抗力发生的后果也应承担责任。“排除对方主要权利”，是指格式条款中含有排除对方当事人按照通常情形应当享有的主要权利。如经营者在格式条款中规定，消费者对有瑕疵的物只能请求修理或者更换，不能解除合同或者减少价金。[4]这三种无效情形不是彼此排斥，而是互有重合之处，比如，某格式条款违反了法律或行政法规的强制性规定，同时可能也加重了格式条款相对方的责任或者排除了其主要权利。综上，如果格式条款提供方不能举证证明其已履行合理提示及说明义务，同时格式条款具有《合同法》第五十二条、第五十三条，或者格式条款提供方免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利情形之一的，法院应直接认定该条款无效。
其二，相对人可申请撤销的格式条款。《合同法司法解释（二）》第九条规定，格式条款提供方违反合同法第三十九条第一款关于合理提示及说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。从表面上看，该条规定与《合同法》第四十条似乎有矛盾之处，因为其规定格式条款提供方对免责或限责格式条款负有合理提示和说明义务，而依据《合同法》第四十条，凡是格式条款提供方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。[5]笔者认为，两者实际上针对的是不同层面的情况。从权利内容看，如果格式条款限制或排除的不是相对方的法定权利，或者依据合同的性质相对方应当享有的主要权利；从利益平衡角度看，如果对格式条款相对方限制权利、加重义务并不违反诚实信用原则，具有公平、合理性，那么，应适用《合同法司法解释（二）》第九条的规定，即格式条款提供方未尽合理提示及说明义务时，该条款不是必然无效，而是赋予相对方以撤销权。比如，在人身保险合同中，明确规定某种疾病不在承报范围之内，并不能因为保险人违反提示、说明义务而径行认定无效，只在被保险人因此申请法院撤销该条款的，法院予以支持。[6]反之，如果格式条款免除了提供方法定的或通常情形下应当承担的义务，或者对相对方苛以通常情况下不应承担的义务、排除相对方法定的或依合同性质应当享有的权利，则属于法定无效情形。之所以如此区分，是考虑到前者对格式条款提供方的利益保护稍有侧重，故提供方应承担合理提示及说明义务，以在合同订立前或订立过程中引起相对方的注意，使其仍有余地选择是否继续交易。而在对格式条款提供方的利益倾斜具有一定合理性的情形下，当事人之间的利益仍基本平衡，将格式条款直接按无效处理可能不利于解决纠纷，故法律赋予相对方以撤销权，如相对方不申请法院撤销，则该格式条款仍有效；对于后者，由于格式条款是为反复、直接使用而预先制定的，因此若提供方与相对方权利义务严重失衡，其损害的可能不只是某一个交易相对人的利益，而是这一类交易相对人的群体利益，所以法院有直接干预、认定格式条款无效的必要。此外，需要注意的是《合同法司法解释（二）》第十条的规定旨在将相对方申请法院撤销格式条款与法院依职权认定格式条款无效区别开来，并非只有格式条款提供方违反《合同法》第三十九条第一款的规定，同时又具有《合同法》第四十条规定情形之一的，法院才能直接认定格式条款无效。正确的理解是，即使格式条款提供方履行了合理提示与说明义务，只要该格式条款属于《合同法》第四十条规定情形之一，则该格式条款同样是当然无效的。
（三） 本案格式条款效力的认定
合同法规定委托人或者受托人可以随时解除委托合同，而本案《委托书》第4-3款“委托期内，李某不得擅自取消该委托”系格式条款，且该条款显然加重了李某的责任、排除了李某的主要权利，属于《合同法》第四十条规定情形之一。同时，作为格式条款提供方，房地产经纪公司对于该条款应以“合理的方式”向李某作出特别提示。然而，《委托书》第4-3款从形式上与其余条款完全相同，无任何特别标识，显然不能“足以引起对方注意”，因此，可以认定房地产经纪公司并未尽到合同法第三十九条第一款规定的合理提示义务。故二审法院根据《合同法司法解释（二）》第十条的规定认定本案《委托书》第4-3款为无效格式条款是正确的。
三、合同法司法解释（二）的溯及力问题
本案格式条款效力的认定涉及自2009年5月13日起施行的《合同法司法解释（二）》的相关规定，而本案双方当事人签署《委托书》的日期是2008年11月10日。该合同是在《合同法司法解释（二）》施行之前订立的，故有必要考察《合同法司法解释（二）》的溯及力问题。对此，《合同法司法解释（二）》第三十条作出了明确规定，即“合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。”现行《合同法》是自1999年10月1日起开始施行的，本案合同成立于合同法实施之后，且在2009年5月13日前尚未终审，故《合同法司法解释（二）》可以适用于本案。合同法及其司法解释通过限制某些免责条款、限责条款的效力，对格式条款提供方规定合理提示、说明义务等方式，限制格式条款对相对人可能造成的不公平结果，保护相对人。在近几年的二手房买卖纠纷案件中，由房产中介公（下转第19页）（上接第52页）司自拟的格式合同而引发的纷争占有较大比例，如何认定格式条款的效力，对案件的审理有很大影响。审判实务中，认定格式条款的效力需要注意以下几个问题：第一，应首先注意判断合同条款是否符合格式条款的特征。第二，如果免责或限责格式条款系企业的合理化经营所必需，免除、限制的是一般过失责任或轻微违约场合的责任，且提供者履行了合理提示和说明义务，则此类格式条款应当有效。[7]第三，应审慎认定格式条款无效，维护当事人意志和缔约目的的实现。第四，对免责或限责格式条款公平、合理性的考量可以参照交易习惯或行业惯例。总之，应综合平衡各方利益，既要鼓励交易，提高效率，实现资源的优化配置和最有效利用，又要强调公平和诚实信用原则，倾向于保护处于缔约弱势地位的格式条款相对人。
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