正确理解商标及其注册标记的使用行为
内容提要：商标主要是商品或者服务的区别性标志(下文所提商品包含服务项目)， 使用商标是发挥商标标志作用的根本所在。任何商标使用人均希望通过自己有显著性的商标标志，将自己的商品与他人商品区别开来，希望带有自己商标的
商标主要是商品或者服务的区别性标志(下文所提商品包含服务项目)， 使用商标是发挥商标标志作用的根本所在。任何商标使用人均希望通过自己有显著性的商标标志，将自己的商品与他人商品区别开来，希望带有自己商标的商品能够 尽可能占有最大限度的市场份额。因此，采取多样方式使用商标，是挖掘潜在商品市场、吸引消费者和实现商品价值的最终目的。我国商标法律对商标的使用行为作 出了一些具体规定。《商标法》第四条规定："自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。"《商标法实施条例》第三条规定："商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。"其 中，新商标法及其条例，是将原法律对三年不使用商标的使用规定，扩大到了对所有商标的使用。因此，我国商标法律关于商标的使用问题包含的内容非常广泛，既 有商标与商品结合紧密的物质意义上的使用，又有产品向商品转化以及将商品推向市场过程中的意识思维上的使用。因此要注意：
第一、在商业经营环节中，商标的使用涉及与商品的制造直至商品销售有关的所有环节，既包括原材料的提供标识的制作、产品的加工、拣选等制作产品的商品初级阶段，也包括商品的再包装(修饰性)、仓储、运输、销售等实现产品转化为商品的成型阶段。
第二、在商标表现形式上，商标的使用不仅指直接在商品上或者商品包装物上标注或者贴附商标，还包括为销售商品而开展的必要的、辅助性交易活动所使用的物品，比如合同、帐簿、商品交易文书等，同时，还包括为推销商品做出的所有努力，比如商品广告宣传、商品展示。
第三、商标的使用不仅包括商标注册人自己的真实使用，还包括通过商标使用许可等方式，授权他人使用，即他人被授权使用注册人的商标的行为，视为商标注册人自己的使用行为。
第四、商标使用人对商标的使用，应当是商业性使用。商业性使用行为不仅包括商业经营中的赢利性行为，还包括为树立商标形象、树立与商标关系密切的企业形象所做的非赢利性行为，比如以商标命名的社会公益性活动，比如知识竞赛、文艺演出、体育比赛等等。
在 上述商标使用形式中，仅仅出于维持自己的商标权利而通过在宣传媒体上公布等社会公开方式昭示自己商标注册情况的行为，是否视为商标的商业性使用行为，笔者 认为尚需进一步研究。因为：第一，商标主要是商品区别性标志，没有在商品上真实使用商标，就不会使他人造成商品来源的混淆。第二，有许多主客观因素易造成 同类商品商标相同或者近似的后果，比如很多商标的命名来自常见的吉祥词语、名人
(古人)字 画、名胜古迹，并不存在商标使用人之间的相互抄袭。第三、注册商标是按照该商标所核定的商品享有专用权的，在未核定的非类似商品上使用相同近似的商标，有 可能造成商品来源的混淆，这就要求我们一方面不能因为有混淆的可能性，就迫使注册人在所有商品上均注册自己的商标，即防御性注册商标，这不仅是对商标资源 的浪费，也不可能将所有易造成混淆的商标通过自己注册的方式达到阻止他人申请、注册和使用的目的。同时，多类注册还会给注册人带来极人的物质上、精神上的 负担。第四，基于市场经济所应当遵循的诚信原则，任何依靠他人商标信誉开展的不正当竞争都应坚决予以禁止。而禁止注册和使用行为的基础是商标的使用是否会 造成商品来源的混淆误认。在先使用人未意识到商标注册的重要性，所使用的商标被他人注册，而他人注册商标后未在商品上使用，这种情况就缺乏商品混淆后果。 防御性注册商标一般情况下都不会被商标注册人真正使用在被核定的商品上，它是对主要商品上商标专用权的被动保护方式，即纯防御性注册，这样的做法往往防不 胜防，大多不会存在所核定商品上的实际混淆后果。
因 此，应当强调，保护商标专用权是保护实际使用的商品上的商标专用权，禁止因商标的使用产生商品来源的混淆后果。公平竞争应当是实际使用的商品之间的公平竞 争，是通过商标的作用，繁荣商品和服务方式，推动生产力的进一步发展，促进人民生活质量的进一步提高。那些仅仅依靠法律程序取得的法律文书上的权利，就积 极采取措施禁止他人在先的、合理的、善意的使用商标的行为，不是商标法律给予支持的行为，也不是商标程序法授予其商标专用权的目的。《商标法》第37条就特别规定：申请注册商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。这个规定，在保护商标注册人利益的前提下，将商标在先使用人的合法权益予以充分考虑，也从一个方面充分强调了商标实际使用的社会意义。
关 于商标注册标记的使用，新法与原法律的规定有所不同，主要表现在两个字上，即将“应当”标注改为“有权”标注。两字之差实际是进一步明确了商标注册标记的 使用完全是商标注册人自己的权利，他人无权干涉。注册标记使用与否，直接后果是强调了注册人是否愿意通过标记的使用，对社会公示其商标权利状况。如果注册 人积极地予以公示，不断在商品上提醒他人这些属于自己的权利范围，则他人的擅自使用即存在主观故意抄袭因素。而未经公示的，他人的使用就存在善意使用的可 能性。因此，笔者认为，在判定商标侵权意义上，对擅自使用标有注册标记的侵权行为较之未标注的，其应当承担的行政处罚可以偏重一些，即：判定侵权者应承当 的法律责任时，应考虑被侵权人是否标注商标注册标记而有所区别。
另 外，新法增加了对商标注册标记使用方式的限制性规定，要求“注册商标标记应当标注在商标右上角或者右下角。”该条规定的目的，是规范商标注册人注册标记使 用行为，不能因标记的不规范使用，使他人对商标注册内容产生误解。对使用注册标记导致误解问题，实践中存在着导致误解的几个主客观因素：
第一、商标法律未规定商品上应当使用几个商标。使用商标主要采取自觉、自愿原则。实践中，商标使用人在同一商品上可以使用一个商标或者多个商标，可以使用注册商标或者未注册商标(烟草制品必须使用注册商标
)。
第二，商标法律未规定同一个商品上使用的多个商标，是否其商标权必须属于同一个商标注册人。实践中存在同一商品上的多个商标分属于不同商标注册人的情形。
第三，商标法律未规定同一商品上使用的多个商标是否均表示该商品的来源。实践中已经存在着同一个商品上的多个商标，有的表示商品来源，有的则表示商品原材料来源或者商品销售渠道。
因 此，应当对商标的使用，特别是注册商标标记的使用加以重视，区分其合理性和合法性，更好地发挥商标的区别作用。对使用两个以上注册商标的，使用人可以不使 用注册标记或者分别标注注册标记。使用两个或者两个以上注册商标仅使用一个注册标记，使他人误认为系一个注册商标的，以及两个或者两个以上注册商标联合使 用改变了原注册商标核定内容的，构成冒充注册商标行为，应当承担商标违法责任。上述违法使用构成与他人注册商标相同或者近似的，属于商标侵权行为，应当承 担商标侵权责任。
作者单位：国家工商总局商标局
