民商事审判若干疑难问题——公司法（下）
民商事审判若干疑难问题——公司法（下）四、关联交易问题
《企业会计准则——关联方关系及其交易的披露》、《上海证券交易所股票上市规则(2004年修订)》、《深圳证券交易所股票上市规则（2004年修订）》以及公司法等对关联交易进行了规定。
对关联交易的司法干预是由因关联交易受到损害的公司及其投资人发动的，其享有诉权的主要依据是公司法第二十一条的规定。公司法赋予法院规制的关联行为主要指关联交易中的非常规交易行为，其中，“通过关联关系”和“损害公司利益”，是证实违法关联交易的两条判断标准。关于关联关系及其具体范围，一种观点认为，公司法并未限定调控的关联交易的范围，应考虑认定关联交易的量化标准，尤其是非控制股东或者持股低于某一标准的股东进行的关联交易，是否应纳入关联交易审查范围，需考虑。另一种观点认为，可参照我国相关行政法规和规章的规定确定关联关系及其具体范围。《税收征收管理法实施细则》和《关联企业业务往来税务管理规程》对关联交易的范围作出了具体规定，司法审判可借鉴。关于是否损害公司利益的问题，则需要公平、科学的交易价格评估机制予以支持。实践中，如何认定是否属于有损公司利益的关联交易行为，还需要经验积累。通常来讲，主要表现为：关联公司之间就收益、成本、费用与损益的摊计不合理或不公正。常见的类型有：关联公司之间商品或股票的销售或交易价格，明显低于国际或国内市场上正常合理价格的；关联公司之间相互融资而不计收利息的；关联公司之间借贷款项，以明显低于融资成本之利率计收利息等。
五、公司担保问题
公司法第六十条第三款系禁止性条款。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条规定，违反前款规定提供担保的，担保无效。上述规定引发众多争议。一种观点认为，该规定不仅适用于董事、经理以公司财产提供担保的情形，也适用于公司董事会以公司财产提供担保的情形，其立法目的在于维持资本确定原则及保护股东和债权人利益。另一种观点认为，该规定的立法原意仅在于防止董事、经理滥用个人权力，并非在于限制公司董事会的担保能力。公司股东会或董事会有权代表公司对外提供担保，包括对其股东或其他个人提供担保。实践中，关联公司互保现象普遍，绝对禁止将有碍经济发展，使我国大量银行债权脱保。
关于公司能否提供担保，世界各国（地区）规定不同，有的规定公司不能作担保人，除非公司能证明被担保的债务与公司有关；大多则规定公司可以对外提供担保，但需经过相关程序决议。我国公司法第十六条对公司担保采取了许可主义，但由于对外担保将导致公司责任资产减少，尤其是关联担保易损害公司及中小股东的利益，故其同时进行了限制性规定。其将公司担保区分为一般担保（向公司股东或实际控制人之外的主体提供的担保）与特殊担保（向公司股东或实际控制人提供的担保）两种形式。对于一般担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。对于关联担保，则确定了两个限定性条件：即必须经股东会或者股东大会决议；前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
关于关联担保的效力认定及法律责任承担问题，还涉及到对以下问题的研究：公司内部法律关系和公司外部法律关系问题；公司章程等文件的公示力与债权人是否具有善意的关系问题；债权人的注意义务。
六、公司僵局诉讼问题
关于该类诉讼中公司及其他股东的法律地位，有四种观点：（1）提起解散公司之诉为股东权利，导致公司僵局也系因股东间纠纷，故不应将公司列为被告。（2）因该诉针对公司与股东提起，故应将两者列为共同被告。（3）公司与股东人格不同，且司法解散效力及于公司，故应由公司为被告，相对方股东为被告或第三人。（4）解散公司之诉实质是为变更股东与公司之间投资法律关系的变更之诉，故应将公司列为被告，其他股东列为第三人。
关于管辖，有观点认为，公司僵局诉讼系因侵权引起，故应以侵权之诉确定管辖法院。另有观点认为，公司僵局之诉应参照破产案件管辖的规定，由被告住所地法院管辖。
关于是否应将调解作为法院审理该类案件的必经程序，有观点认为，公司法对此未作规定，法官可根据个案情况自主决定是否应先行调解。另有观点认为，如果能够通过调解解决公司股东或董事之间的僵局问题，使其他股东受让起诉股东的股份，则可达到既使起诉股东退出公司取回出资，又使公司存续，其他股东和公司的利益不因公司解散而受到损害的双赢目的。因此，将调解作为公司僵局诉讼的必经程序，有利于真正化解矛盾。
关于判决解散公司的法律后果，有观点认为，公司法第一百八十四条的规定只明确了债权人享有可申请成立清算组的权利，而非一定要进行清算。另有观点认为，法院作出解散公司的判决后，并不当然组织公司清算。公司应按该条规定自行组织清算；自行组织清算有障碍时，可由公司的股东或债权人等利害关系人申请法院指定有关人员组成清算组进行强制清算。
七、股东派生诉讼问题
关于管辖问题，争议观点有：（1）应按侵权纠纷确定管辖法院。（2）股东派生诉讼系因第三人侵犯股东的共益权而提起，该种行为可能基于合同产生，也可能基于侵权产生，故应按合同纠纷案件或侵权纠纷确定管辖法院。（3）按照前述观点，在被告人数为多数时，多个法院享有管辖权易引发管辖纠纷，故应由公司所在地法院管辖。
关于法律文书的形式问题，存在应采取裁定的方式还是判决的方式进行裁决的争议。
关于公司的诉讼地位，争议观点有：（1）为使判决的效力直接及于公司，应将公司列为“形式上的被告”或“名义上的被告”，但其并非真正被告。（2）股东在股东派生诉讼中只是名义上的原告，公司才是真正受益人，实质上的原告，应将公司列为共同原告。（3）案件的处理结果与公司有法律上的利害关系，公司系为维护自己权益而参加诉讼的诉讼参加人，案件的最终结果归属于公司，故其应为无独立请求权第三人。
关于诉讼费用担保，争议观点有：（1）诉讼费用担保制度的目的在于防止股东滥用派生诉讼制度提起诉讼，故只要被告提出请求，法院即可要求原告提供担保。（2）诉讼费用担保制度并不能达到限制恶意诉讼的目的，其限制了无经济实力的股东行使诉权，故不应专门规定股东派生诉讼的费用担保制度。（3）应参考日本等国的规定，并非所有诉讼原告都必须提供担保，法院可依实际情况要求股东提供相应担保。其适用标准是被告向法院提起申请，且有证据证明原告股东提起股东派生诉讼具有恶意。
关于撤诉，大多观点认为，为防止在和解中原告股东与被告私下串通，原告股东获得个人利益后撤诉，应对撤诉进行限制，由法院对撤诉、和解协议进行司法审查。
八、公司解散、清算问题
关于清算中公司与解散事由出现前的公司是否为同一民事主体，有观点认为，两者在经营能力以及称谓上均不相同，应认定出现了另一法人——清算法人，两者并非同一主体。另有观点认为，两者是同一民事主体，应以该公司为诉讼主体，由清算组的负责人代表公司参加诉讼活动；未成立清算组的，仍由原法人机关代表诉讼。
关于清算中公司的能力，一种观点认为，公司权利能力和行为能力受到限制，不能开展与清算无关的经营活动。另一观点认为，公司可开展与清算目的有实质利害关系的经营活动。
清算中公司进行的与清算无关的经营活动依法被认定无效后，相对方应否承担责任，存在争议：（1）相对方不负有对解散后的公司是否已处于清算阶段、其所从事的经营活动是否与清算有关进行审查的义务，除非清算中的公司在交易时明确表明该事实，故一般情形其不承担过错责任。（2）相对人在与解散的公司进行经济交往时，应当负有一定的注意义务，故其应承担相应的过错责任，过错的判断应以其对前述事实是否明知或应知为标准。
关于解散公司生效判决的执行中止问题。司法实务中存在由解散清算向破产清算转变的可能性，故对该情形下，应否裁定中止解散清算程序，存在争议：（1）在解散清算程序启动后，公司的所有债务均不能个别清偿，直至公司财产和负债情况明晰后，通过清算方案的制定和认可，才可进行清偿，除非该债权依法享有优先权。（2）解散清算毕竟不是破产清算，故解散清算中无需规定执行中止，而仅需在特别清算程序中对此作出规定。
关于清算义务人在何情况下应承担民事责任，一种观点认为，如果对承责条件规定非常严格，即仅在证据非常充分的情况下，才追究清算义务人的侵权责任、直索责任，则因债权人举证相当困难，对责任追究将非常有限。另一种观点认为，如果规定的条件比较宽松，如只要清算义务人在规定期限内不依法清算的，就应担责，则可能招来违反法人制度的非议。故应由债权人根据案件实际情况，选择对清算义务人责任的追究，如清算义务人的财产和公司法人财产混同、清算义务人不能证明其侵占份额的，清算义务人应当对公司的债务承担连带责任。
最高人民法院民二庭庭长宋晓明法官 刘 敏 张雪楳
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