内容提要：我国目前的农村土地制度是禁止宅基地使用权的流转的，但是宅基地上所建房屋作为法律保护的私有财产是可以继承的。因继承导致的房屋所有权的转移与宅基地使用权不得流转便产生了矛盾。在现行法律制度框架内，为因继承产生的宅基地使用权的处理提供一种可行性渠道，以此平衡房屋继承人对房屋的所有权和集体组织对宅基地的所有权之利益，值得法律界人士进行探讨，也期望正在制定中的物权法能够充分关注。
　　关键词：宅基地使用权 继承 房屋所有权 限制性宅基地使用权

　　正文：问题提出的背景

　　(一)法律制度前提：

　　宅基地制度是我国特有的一种关系到中国八亿农民安身立命之所的土地使用制度，是随着我国土地制度的历史变革逐步确立的。中国土地制度变迁走过土地农民所有——土地产出国家分配——土地国家所有——土地使用权回归农民四个阶段。①由于我国现实的国情和宅基地的特殊作用，国家对与宅基地相关的权能作出了诸多限制。比如宅基地不能进入市场流通，不得转让、抵押。因为“当前我国农村的土地最根本的功能还是为每一个农村农民提供生活保障和基本福利。”②从中央近年来颁布的相关规定和最新的物权法草案看，国家对宅基地流转仍然持有一种谨慎的态度。1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》一文中明确规定，“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅”;最新物权法草案第一百六十条：“农户占有的宅基地面积应当符合规定的标准。一户只能拥有一处宅基地。”第一百六十一条：“宅基地使用权人未经依法批准，不得改变宅基地用途。”第一百六十二条：“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户;住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。”以上规定表明了国家坚持将宅基地作为单一的农民生活资料，维持其提供基本生活保障的功能偏好。虽然很多经济学界和法学界学者都对此种限制提出了质疑，但是国家自有许多正当性理由来维护其坚持。国家可以通过法律制度禁止宅基地上住房买卖来限制宅基地使用权的流转，但如果宅基地上的房屋因为继承要发生所有权转移，国家就不能直接予以禁止了。

　　根据我国现行相关法律制度的规定，宅基地和宅基地之上所建的房屋是不同的所有权的客体，是两个分别存在的物。根据我国《宪法》相关规定“宅基地和自留地，属于集体所有。”同时《宪法》第十三条规定“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。《继承法》明确“公民房屋是公民个人合法财产，可以作为遗产予以继承”。也就是说，宅基地和宅基地上所建的房屋之所有权是分离的。“所有权制度是所有制问题在物权法上的体现”③，这种分离根源于我国土地公有制的经济基础。但是，房屋作为公民合法所有的私有财产，是可以单独作为被继承人的遗产由继承人予以继承的。问题是，继承人对宅基地并不必然享有使用权，继承人在行使房屋的继承权后，取得房屋的所有权，宅基地怎么办?“家宅是最典型的人格财产，它是自由、私生活和结社自由之间的道德核心地带”。④国家如果为了禁止宅基地使用权的流转，硬要对房屋继承设禁，无异于公权力对私人财产的直接剥夺，更是与我国的现实境况相背离。

　　(二)、现实背景

　　随着农村人口的流动日益频繁，农村集体经济组织的成员资格在形式上和实质上都出现了不稳定性。主要表现在以下三个方面。

　　1、农村集体经济组织成员的子女在城市完成了大学学习，留在城市工作、定居，户口也从农村迁往城市。这些子女如果继承父母在农村的房屋，他们是否有资格使用宅基地?是否应受到限制?

　　2、农村集体经济组织的成员外出务工，户籍仍然留在农村，但在城市已经安居立业，其已经不在集体经济组织内部共同劳动，实质上已经脱离了集体经济组织。没有了共同劳动的前提，他们是否还可以基于共同分配而享有宅基地使用权?据统计，在我国加工制造业、建筑业和服务业的从业人员中，农民工已分别占68%、80%和50%。在新增产业工人中，每新增3人，便有2个来自农村。在大量外出务工的农村劳动者中，能够在城市安家立业的少之又少，更多的民工则是希望赚足后回乡定居。所以，即使在集体经济组织内部，单纯地按照户籍反映的成员资格来确定其是否能继承宅基地使用权也可能违背宅基地仅提供基本生活保障的目的，产生不合理性。

　　3、集体经济组织内部一户分为几户后，子女独立成家，新申请了宅基地使用权，子女如果继承父母的房屋是否可以一并继承宅基地使用权?如果继承了，不又违反了“一户一宅”的宅基地使用原则，并且在平等的集体组织成员之间出现了不公平性。

　　以上三种情况归结为一个问题就是：在保障宅基地使用权基本功能的前提下，如何平衡继承人对房屋的所有权和集体组织对宅基地的所有权之利益?

　　房屋继承权行使与宅基地集体所有之冲突

　　在被继承人与继承人为同一集体经济组织的成员且未分户的情况下。继承人基于与被继承人的身份关系可以继承房屋，继承人依其集体经济成员资格可以继承宅基地使用权，这与我国现行的法律、法规都是相符的，也不会存在继承人继承了房屋却面对得不到房屋所依附的宅基地使用权的问题。这种情况因不存在法律上和权利行使过程中的冲突，故不赘述。

　　下文主要针对继承人依身份关系获得房屋继承权，但对宅基地的使用存在着法律支持的空白或者与现行法律制度会产生矛盾的情形加以分析。

　　(一)针对现实背景中的第一种情况，即继承人已经失去了集体经济组织的成员资格，其继承房屋后，对宅基地是否还享有权利。

　　享有成员资格的被继承人，其对宅基地享有的是宅基地使用权，是基于成员身份而无偿或支付少许价款取得的一种用益物权。宅基地使用权与城市商品房所附属的土地使用权虽在物权类型中同归于用益物权，但仍然存在明显的区别：宅基地使用权是无偿取得，土地使用权是支付对应价款后取得;前者产生的基础是集体组织成员资格的存在，具有强烈的身份性，后者产生的基础是市场经济体制下国家对土地使用权的有偿让与，具有契约性;宅基地使用权依托成员资格而永久存在，土地使用权有法定的使用期限。所以，宅基地使用权不能简单依城市土地使用权的“地随房走”原则转移。城市土地使用权是使用权人向国家交付土地出让金后，在法定期限内对土地享有的使用、收益权，这种使用权是流入市场的完整的用益物权，可以由土地使用权人转让、设置抵押等。宅基地使用权则是游离于市场体制之外、具有特殊功能的用益物权，其获得与转让均以身份资格为前提。从宅基地使用权的设定目的看，其是为了给农民基本的生活资料和生活保障。不具有成员身份的继承人就在目的上失去了取得宅基地使用权的正当性理由。如果允许他们根据“地随房走”的原则继承宅基地使用权，则等于不付任何代价而占用农村土地，并且还没有时间限制。长期以往，则会造成农村土地资源的流失。甚至还会在集体组织和房屋继承人之间造成诸多矛盾，比如集体组织要利用该土地时是不是要取得房屋继承人的同意。房屋继承人如果连成员身份的资格都没有，又通过怎样的途径来表达自己的意见呢?成员资格来自集体组织的成员身份。以此为前提，不具备成员身份的房屋继承人是不能依继承享有宅基地使用权的。没有土地支撑的房屋无疑于空中阁楼，房屋继承人依继承获得了房屋，但却面临着无法使用的威胁。这就使得农民的房屋和城市人的房屋受到的是不同程度的法律保护，前者弱、后者强。这不仅不利于农民对自己财富的积累，也不利于农村的稳定，更是农民自身所不能接受的。

　　(二)现实中的第二种情况又要区别对待。对于在城市已经安居立业，而户籍仍然留在农村的，则其实质上已经脱离了农村集体组织，也不再存在为其提供宅基地之必要。基于宅基地使用权的特殊功能性，其当然也不应依形式上的成员身份继承宅基地使用权。

　　对于虽在城市务工，但无力在城市安家立业的农村村民，即使其实际上已没在集体组织劳动，但其多游离于城市主体生活之外，城市还不能为其提供基本生活保障。鉴于这样的现实大量存在，农村应该为这些农民保留其宅基地使用权的继承权，以维护农民的基本生活需求。

　　(三)对于现实生活中的第三种情形，即集体组织内部一户分离为多户，因继承而产生一户享有多处宅基地使用权。从宅基地使用权取得的前提看，继承人对宅基地使用权继承的资格是无可厚非的。但是，却违反了“一户一宅”的宅基地使用原则。从公平的角度看，这也是有失公平的。宅基地仅仅提供基本的生活资料，一户享有多处宅基地使用权，对于集体组织的其他成员来说就不公平了。

　　通过以上三种情况的分析，继承人对宅基地上房屋的继承并不必然伴随着对宅基地使用权的继承。但是，房屋并不是空中阁楼，它必须依附于一定的土地才能实现其使用价值。为了保护房屋继承人对房屋的有效使用，同时又符合宅基地的功能目标，在现阶段宅基地使用权还不能进入市场自由流通的背景下，法律需要对这些矛盾提供一种指向或者解决途径。

　　问题解决的途径探析

　　(一)仿效台湾地区民法设定法定的基地租赁权。

　　台湾地区民法债篇第425条规定：“土地及其土地上之房屋同属一人所有，而仅将土地或仅将房屋所有权让与他人，或将土地及房屋同时或先后让与相异之人时，土地受让人或房屋受让人与让与人间或房屋受让人与土地受让人间，推定在房屋得使用期限内，有租赁关系。”⑤参照台湾的“基地法定租赁权”制度，我们似乎可以依瓢画葫地规定：继承人在继承房屋的所有权时，对于房屋的宅基地“并非取得作为物权的村民的宅基地使用权，而是取得作为债权的宅基地租赁权，基于该债权，房屋继承人可以占有使用宅基地”⑥。继承人对宅基地的这种租赁权是法律直接予以规定的，对于集体组织来说则是一种义务。

　　宅基地使用权和宅基地租赁权都以在他人土地上的房屋为目的，而使用其土地，所以两者的经济目的是相同的。但是，由于在权利划分上一个是物权，一个是债权，所以，拘束力存在强弱。前者拘束土地所有人较后者强，即宅基地使用权人之地位比租赁权人之地位要高。从土地所有人的角度，其更愿意出租，而不愿设定宅基地使用权。

　　因权利划分上的不同，宅基地使用权与宅基地租赁权有如下不同：

　　1、宅基地使用权是物权，非经登记不生设定之效力;租赁权为债权，无须登记。如果以宅基地租赁权来解决因地上房屋为目的的土地使用，则继承人对房屋享有使用权要以对宅基地的租赁权为基础，也就是说，物权建立在债权基础之上。

　　2、宅基地使用权登记后，有对世的效力;根据债权的一般理论，债权是相对权，只在当事人之间发生法律效力。这就使得集体组织对土地的责任增大，比如维护土地的义务、相邻纠纷的责任承担等等。而租赁权人(继承人)除对集体组织交付租金之外，原则上不再承担因土地对第三人产生的责任。

　　3、宅基地使用权的存续期间是无限制的;租赁权的存续期间则由当事人约定，一般不得超过20年。这使得租赁人对房屋的占有和使用因受到土地使用不稳定的因素而受到威胁。

　　4、宅基地使用权人可以将其上房屋连同宅基地使用权转租他人，以完备其对宅基地享有的用益物权权能——使用、收益;租赁权人非经出租人同意，不得将租赁物转租。因为转租房屋必然意味着宅基地使用权的同时转移，承租人因不享有对宅基地使用权的转租权，使得其房屋的收益权也得不到满足，最终造成资源的浪费。

　　台湾地区的“基地租赁权”与我国某些学者所倡导的“宅基地法定租赁权”其实并非一脉相承。基地租赁权的标的是“宅基地”，就我国现在的国家垄断土地一级市场的土地制度，宅基地本身是不能作为租赁之标的物的。另外，台湾民法中有关房屋所有权的规定与我国并不相同。在台湾，房屋所有权不能与土地分离而有独立的所有权，“如果基地使用权消灭，土地权人不行使其建筑物之取回权，则依符合之原则，其建筑物永久留于土地所有人之所有，此时土地所有人对于建筑物之利得，民法特规定应按时价为补偿。”⑦按照这个规定，继承人因不享有宅基地使用权就不能继承房屋了。正是因为房屋不能独立于土地享有所有权，所以为了加强对房屋受让人的利益保护，故设计了“基地租赁权制度”。这与我国的土地所有权和房屋所有权分离的制度是不一样的。笔者认为，我国某些学者之所以引入台湾地区的“基地租赁权”来解决我国宅基地使用权流转问题，主要是为有偿使用宅基地提供一种参照途径。其实，台湾地区的“基地租赁权”本身也有物权化趋向。“基地租赁权与地上权接近于同等之地位，租用基地，应由出租人与承租人于契约成立后，两个月内申请该管县市地政机关，为地上权之登记。其期限不受第449条第一项规定之限制(租赁期限不得愈20年之限制)。其性质仍为基地租用权，不过为加强基地租用人之地位，可准用地上权之规定，使其效力几与地上权相等，故亦可称为准地上权。”⑧我国本来就不存在债权法律体系的基础，再去设计物权化的债权，则与我国民事法律体系本身不协调。　基于以上种种缘由，笔者并不赞同在我国法律制度中规定“宅基地租赁权制度”。

　　(二)、设定限制性宅基地使用权的可行性分析

　　继承人在继承房屋所有权后，因在形式上或者实质上不再具有集体组织成员资格，而不能继承宅基地使用权时，应该为继承人继续使用该宅基地设定“限制性宅基地使用权”。

　　1、限制性宅基地使用权的权利属性本质上是用益物权，即由房屋继承人对集体所有的土地，在一定范围进行占有、使用、收益的他物权。采取用益物权的设计，可以让继承人对房屋所有权的行使能有足够可靠的保障。首先，用益物权与所有权都属物权类，这就使宅基地使用权与房屋所有权权利性质相匹配，加强继承人行使房屋所有权的基础权利支撑。其次，用益物权是在所有权的基础上产生的。实际上是根据所有权人的意志或者法律的规定在所有权上设定的负担，起着限制所有权的作用。因此在物权的优先效力上，用益物权比所有权具有较优的效力，即继承人优先于集体所有人使用土地。再次，用益物权人可以享有收益权，支持了继承人在暂时不用房屋时可以出租房屋，不用受到土地所有人的阻碍，避免了房屋闲置造成资源浪费。

　　2、继承人因继承房屋所有权而享有的宅基地使用权应是一种“限制性用益物权”。房屋得以建立的基础前提是被继承人以集体成员资格无偿获取了宅基地使用权。所以，继承人只能享有不同与一般用益物权的限制性宅基地使用权。所谓限制主要体现在以下方面。

　　(1)继承人享有的宅基地使用权不是基于继承，而应是基于法律的直接规定，具有法定性，这也是物权法定主义原则之体现。

　　被继承人过世后，形式上或者实质上不具备成员资格的继承人，或者具备成员资格而已经占有宅基地使用权的继承人，对于房屋可以有两种处分方式。一是将房屋折价转让于还没有宅基地的其他村民，此乃最完善之处理。另一种方式是自己享有房屋所有权。在这种方式下，继承人可以依据法律的直接规定，继而享有宅基地使用权。

　　(2)继承人对宅基地的继续使用应为有偿使用。

　　宅基地具有福利性质，宅基地使用权具有身份依附性。如果不具备成员资格的继承人无偿占用宅基地，就破坏了宅基地制度的设立初衷。为了平衡继承人与集体组织的利益，应由继承人向宅基地所有者偿付宅基地使用费。使用费标准应允许当事人通过合约约定，同时应有第三方(如公权力机构)提供的一个基本标准。防止集体组织在与继承人协定使用费时滥用权利，同时也避免双方协定达不成一致，使法定的宅基地使用权流于形式。集体组织则可以用这笔费用改善村民的福利，或者作为救济基金。这笔资金原则上只能用于村民生活之改善，以此弥补宅基地福利功能受限后对集体组织带来的利益损失。

　　(3)继承人对宅基地的使用具有目的限制性。

　　不具备成员资格的继承人或者具备成员资格但已经享有宅基地使用权的继承人是基于房屋使用之目的获得宅基地使用权的，所以，在房屋所有权存续期间，继承人不得为使用房屋之外的目的使用宅基地，不得向集体成员之外的人转让房屋、不得用房屋作抵押等等。总之，不能使宅基地使用权流入市场。这也是为了与国家对集体所有土地种种限制相适应。但是，为了物尽其用，应该允许继承人对房屋行使特定收益权。比如继承人可以将房屋出租，不过所获得收益中的一定比例应交付集体作为宅基地使用权的价值体现。

　　(4)集体组织为了集体的利益，在法定的情形下有权收回宅基地使用权，但对于房屋所有人应给予对价补偿。

　　随着农村自身发展速度的加快，经营规模、经营体制的变化，整体规划的改变，集体组织为了集体的利益，在法定情形下应享有收回宅基地使用权的权利，无须征得房屋所有人的同意。但是，应对房屋所有人的房屋予以对价的补偿。为了防止集体组织滥用集体利益之名义，所以法律应对具体的情形加以规定，并为房屋所有人设定相应的权利救济途径。

　　上述构想的最终目的是：在我国现行的农村土地制度框架内，为现实中不可回避的权利冲突提供一种解决途径。期望正在制定中的物权法能够关注到相关问题，构建符合我国经济基础、贴近百姓现实生活的宅基地使用制度。

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