刑法第四百零二条    行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交,情节严重的，处三年一下..........。        在一起强奸案例中，犯罪嫌疑人有三名甲、乙、丙，案发地在某宾馆，案发前一女被害人丁是一家足疗馆的服务人员，一天晚间三名嫌疑人在大街上闲逛，看见了丁和她的一个女同伴，当时女同伴已经醉酒了，其中一名嫌疑人认识她的同伴就上前扶她到了宾馆，被害人丁也跟着到了宾馆后，其中嫌疑人丙先离开宾馆一段时间，余下两人在房间里把丁强奸了，她的同伴也知情，丁与甲乙丙并不认识。等丙回来时已经强奸完毕，丙并不知情，在此之前三人没有共同强奸故意，甲乙对丙说“你干她一下？（指和她发生性关系）”丙不好意思当他俩的面，就把丁领到另一个房间，提出要和她发生性行为，没有强迫和威胁她的的行为，丁就自己脱掉衣服后和他发生了性行为。第二天丁到派出所报强奸案，不知由于何种原因，丁报案时只指认甲乙强奸了她，没有指认丙强奸她，也没提及与丙发生过性关系，只说丙当时也在宾馆了没说丙对她有过何行为。该案最初是由派出所受理的，派出所的办案人员侦查完毕将该案移交刑警队后，丙由于事发后心里害怕通过熟人找到派出所当初的办案人员其中的一人戊请求给予照顾，但没有对戊行贿，戊说等取完材料后再说，丙就主动到派出所“说明情况”（只交待了是被害人与自己是自愿发生的性关系，没有强迫的行为），丙做完笔录后，由于丁报案时没有指认丙强奸她，也没有说与丙发生过性行为，没有证据证明丙有强奸犯罪行为。在此种情况下派出所办案人员戊考虑到单位办案经费不足的问题，想为单位“创收”对戊按嫖娼行为罚款进行行政处罚，于是向主管领导汇报后，经领导同意后对丙按嫖娼进行了行政罚款处理将丙放回，但没按法定程序进行审批，没有正式的行政处罚文书。之后办案人员到足疗馆找丁核实此事，老板说丁已辞职不知去向。此后案件在公安机关已侦查终结并移送到检察机关审查起诉时，公诉科发现丙有犯罪嫌疑，通过其他渠道找到了丁，询问了丁，丁说与丙发生了性关系，当时丙没有强迫她的行为，但由于已经被甲乙强奸过心里害怕，当丙提出要与她发生性关系后，两人就发生的性关系，丙没给过她任何财物，也没许诺给她任何财物。检察机关问“为什么当初报案时没有指认丙？也没有提及与丙发生过性关系？也没说丙有过何行为？”被害人解释“由于当时头脑混乱，忘记了”，后丙知道丁指认他强奸了她就到公安机关投案自首，交代的情况与丁说的一致，检察机关将丙按强奸罪批捕，将戊以“徇私舞弊，不移交刑事案件罪”批捕移送起诉。一审法院对戊判决定罪不处罚。检察院抗诉，从审后一审法院判决戊有期徒刑一年缓刑一年。戊不服上诉后二审维持原判。就该案中戊是否构成“徇私舞弊，不移交刑事案件罪”本人谈一下自己的观点：本人认为戊不够成“徇私舞弊，不移交刑事案件罪”理由如下
一、“徇私舞弊，不移交刑事案件罪”的主体是法律规定具有行政主体资格、或法律法规授权、或委托的人员在行政执法过程中，发现已经构成刑事案件，应当移交司法机关追究刑事责任，而没有移交。这里面的主体人员是单一身份的行政执法人员，而戊警察的身份既有行政和司法人员双重身份，因为警察在办理行政案件时是行政执法人员身份，在办理刑事案时就是司法人员的身份，在该案件中戊是在办理刑事案件是以司法人员身份，就这个案子而言，警察戊不是该罪的主体，不能适用该罪名。
二、“徇私舞弊，不移交刑事案件罪”的“不移交”的原因是执法人员徇私舞弊，使犯罪嫌疑人逃避处罚，而该案中戊没有收受丙的任何贿赂和任何好处，没有徇私舞弊的主观故意和徇私舞弊的行为，戊没有构成此罪的前提条件所以不构成此罪。
三、公安机关是实行首长负责制，下级服从上级的命令和决定，该案中戊是经和其他办案人研究后请示上级领导后，经上级领导批准后做出的决定，对丙以行政案件做出行政处罚的，不是戊私自决定的做出行政处罚而不移交的，那么戊不应当自己一个人承担此罪名，应单位承担行政集体责任或者由领导承担领导责任。
四、在戊将该案移交刑警队时，还没有证据证明丙构成强奸罪，也就无所谓“不移交”，所以不适用该罪名，而检察机关收集到的证据证明戊构成犯罪，那是“事后证据”，不是戊办案人员，把案件移交出去时，证明丙构成犯罪的证据，在戊移交案件时，只有戊等办案人有法定职权判断是否该移交，而此时检察院没有职权判断是否该移交，而检察院所收集到的证据都是在戊等办案人员移交案件以后才收集到的证据，属“事后证据”不能以此作为依据判断戊等办案人员移交该案时，丙已构成强奸罪，以此为前提推断戊没有“移交”，认定戊构成“徇私舞弊，不移交刑事案件罪”。
五、该案没有正式的行政处罚文书，就意味没有进行过行政处罚，案件还没有最后结论，也就无所谓已经进行了行政处罚而没有“移交案件”，所以不构成“徇私舞弊，不移交刑事案件罪”。
六、根据相关规定即使戊构成此罪，由于情节轻微不应立案追究其刑事责任。


最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）
（十）徇私舞弊不移交刑事案件案（第４０２条）
     徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员，徇私情、私利，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的刑事案件，不移交司法机关处理，情节严重的行为。
     涉嫌下列情形之一的，应予立案：
     １、对依法可能判处３年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的；
     ２、３次以上不移交犯罪案件，或者一次不移交犯罪案件涉及３名以上犯罪嫌疑人的；
     ３、司法机关发现并提出意见后，无正当理由仍然不予移交的；
     ４、以罚代刑，放纵犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动的；
     ５、行政执法部门主管领导阻止移交的；
     ６、隐瞒、毁灭证据，伪造材料，改变刑事案件性质的；
     ７、直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位私利而不移交刑事案件，情节严重的；
     ８、其他情节严重的情形。
      根据第四条、第七条的规定，丙被戊放回并没有继续进行违法犯罪活动，戊对丙进行罚款处理是为单位“创收”已解决单位办案经费不足的问题，是“牟取本单位私利"从情节上看“情节不严重”所以由于情节轻微不应立案追究其刑事责任。
六、退一步讲戊构成此罪，那么其他共同办案人员和上级领导又该承担何种责任？然而他们却没有承担任何责任。检察院办案人员是否有渎职行为？
      综上所述，本人认为戊不构成“徇私舞弊，不移交刑事案件罪”。