摘要：按照保证合同中保证人对债权人承担保证责任的性质，保证方式有一般保证与连带保证两种了。保证方式的不同直接影响保证责任的承担。因此，确定一般保证或连带保证的有关内容是审理保证合同纠纷案件的基本问题之一。
　　一、如何确定一般保证或连带保证
　　一般保证人所承担的保证责任是基于保证担保方式的从属性和补充性引伸而来的。根据担保法的规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的是连带保证。基于此，对一般保证，当主债务履行期限届满时，债权人应首先向债务人主张履行债务或赔偿损失的请求，只有在债务人履行不能时，债权人才能向保证人为请求。一般保证人是第二顺序的债务人。在审判实务中如果债权人以债务人和一般保证人为共同被告提起诉讼的，法官不能允许一般保证人以顺序利益为由退出诉讼，但在判决书中应明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由一般保证人承担保证责任。在连带保证中，保证人不享有顺序利益，当债务人到期不履行债务时，债权人可请求债务人履行债务，也可请求保证人承担保证责任。在债权人单独起诉连带责任保证人时，法官不能以保证人与债务人有内部约定而不支持债权人的请求。此外，判决保证人承担保证责任或赔偿责任的，应当在判决书中明确保证人享有追偿权。
　　一般保证或连带保证是由债权人与保证人在保证合同中约定的保证担保方式。在审判实务中，保证合同当事人的约定往往并不明显地表述为一般保证或连带保证，而以其他方式加以表述，对此应作具体分析。比如甲公司签定保证合同与债权人约定“如乙公司不能按期还款，我公司愿负全部责任”。对甲公司是一般保证人还是连带保证人有过不同意见。笔者同意将该句话理解为甲公司是一般保证人。因为约定中“如乙公司不能按期还款”包含了债权人已执行了乙公司的财产其仍不能还款时才由保证热负责的含义。如果乙公司还有财产不是完全不能还款，则保证人可先不负担为清偿义务。值得注意的是，如果当事人间没有约定或者根据保证合同无法判明约定是什么的，依照我国担保法的规定，应按连带保证对待。
　　二、一般保证和连带责任保证的区别
　　我国《担保法》规定的保证方式有一般保证和连带责任保证。一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。《担保法》第17条规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。但是，有下列情形之一的除外：
　　（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
　　（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
　　（3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
　　一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权，即连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
　　在一般保证的情况下，债权人应在保证期间内向债务人提起诉讼或者申请仲裁，否则保证期间一旦经过，保证人的保证责任消灭。注意此处是向债务人提起诉讼或申请仲裁，不是向债务人请求履行债务，也不是向保证人请求承担保证责任。在连带保证的情况下，在保证期间内，债权人应向保证人提出请求，否则，保证期间经过，保证人的保证责任消灭，注意此处是向保证人提出请求，这种请求的方式包括向保证人自主行使权利，向保证人提起诉讼或者申请仲裁，不是向债务人提出请求。为什么在一般保证的情况下是向债务人以诉讼或仲裁的方式主张权利，而在连带保证的情况下是向保证人主张权利，其依据在于先诉抗辩权。
　　在一般保证的情况下，主债务诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效不同，但主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效中止。在连带保证的情况下，主债务诉讼时效的中断和中止，保证债务的诉讼时效中断或中止。
　　一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
　　连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。《担保法》第18条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
　　《担保法》第19条还规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
　　三、一般保证与连带保证辨析
　　【案例一】
　　９2年６月，甲公司向Ａ银行申请贷款１００万元，期限一年，由乙公司担保。Ａ银行与乙公司签订的保证合同约定，“甲公司到期不能偿还贷款，由乙公司承担偿还责任。”还款期限届满，甲公司借故不还。Ａ银行遂起诉乙公司，请求乙公司承担连带责任。
　　【案例二】
　　１９９９年１０月，丙企业向Ａ银行申请贷款２００万元，期限一年，由丁企业担保。Ａ银行与丁企业签订的保证合同约定，“丙企业到期不偿还贷款，由丁企业承担偿还责任。”还款期限届满，丙企业借故不还。Ａ银行遂起诉丁企业，请求丁企业承担连带责任。
　　【分析】
　　案例一、案例二Ａ银行的诉求是否成立呢？由于Ａ银行分别请求乙公司、丁企业承担的均是连带责任，因此，认定Ａ银行的诉求是否成立，首先应当明确两份保证合同保证责任的方式。如果保证责任方式为一般保证，则Ａ银行的诉求不能成立；保证责任方式为连带保证，则Ａ银行的诉求成立。由于案例一、案例二两份保证合同均未以“一般保证”或“连带保证”字样对保证责任方式进行直接明确的表述，下面在对案例一、案例二两份保证合同的保证责任方式进行认定的基础上，分析Ａ银行的诉求成立与否。
　　担保法第十七条第一款规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”案例一保证合同约定，“甲公司到期不能偿还贷款，由乙公司承担偿还责任。”显然，案例一保证合同的约定与担保法第十七条第一款规定完全一致，因此，案例一保证合同的保证责任方式为一般保证能够明确。担保法第十七条第二款规定，“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”根据上述规定，可以得出，一般保证的保证人是在债务人客观上不能履行债务，或者说客观上履行不能时才承担保证责任，其享有先诉抗辩权，承担的责任是一种补充责任。因此，Ａ银行起诉乙公司，请求乙公司承担连带责任不能成立，乙公司可依据担保法第十七条提出抗辩。案例二保证合同约定，“丙企业到期不偿还贷款，由丁企业承担偿还责任。”案例二保证合同与案例一保证合同相比较，仅一字之差，案例一为“不能偿还贷款”，案例二为“不偿还贷款”。“不”与“不能”一字之差，保证责任方式是否相同呢？依据案例一的分析和对“不能”字义的通常理解，“不能”指债务人客观上不具备履行能力，其评价标准是客观的；而“不”的字义从通常意义理解，指债务人客观上有履行能力而主观上不愿履行，则是一个主观的评价标准。仅从字义上分析，案例二保证合同的约定就不符合担保法第十七条第一款之规定，因此，案例二保证合同的保证责任方式显然不属一般保证。也就是说，案例二保证合同关于保证责任方式的约定是不明确的。根据担保法第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按连带责任保证承担保证责任”之规定，案例二保证合同的保证责任方式应推定为连带保证。所以，Ａ银行根据担保法第十八条第二款规定起诉丁企业，请求丁企业承担连带责任的诉求依法成立。
　　从案例一、案例二Ａ银行的诉求可以看出，Ａ银行在签订保证合同时，追求的保证责任方式为连带保证，但Ａ银行在签订的两份保证合同中，由于“不能”与“不”一字之差，导致其初衷发生了偏离，诉求出现了两种相反的结果。笔者认为，上述案例虽然并不复杂，但是在实践中我们应当引起充分的注意和足够的重视。笔者建议，在签订保证合同时，应当根据债权人和保证人的合意，直接明确以“一般保证”或“连带保证”字样来进行表述，从而避免引起一些不必要的麻烦。
　　四、连带保证与一般保证中，保证人承担的保证责任不同
　　按照我国关于保证的法律规定，保证人承担保证责任的方式有两种：一般保证责任和连带保证责任。这两种保证责任方式有很大的区别。
　　关于一般保证责任，根据我国担保法的规定，只有在债务人不能履行债务，并且在强制执行其财产后仍不能清偿债务的情况下，方可要求保证人履行保证责任。关于连带保证责任，根据我国担保法的规定，保证人与债务人处于同一顺序，只要债务人不履行债务，债权人可以要求其中任何一人首先履行债务。
　　一般保证是指只有主债务人不能清偿债务时，保证人应该在保证的范围内承担保证责任，保证人有先诉抗辩权；连带保证是在主债务人不清偿债务时可以要求保证人承担保证责任，没有先诉抗辩权。
　　从两种责任方式的比较可以明显看出，在一般保证责任的情况下，法律要求债权人先申请法院制执行债务人的财产，如果债务人的财产满足了债权人的债权，则保证人的保证责任就会相应免除。而在连带保证责任的情况下，法律则赋予债权人选择权，债权人可以不先申请执行债务人的财产而直接申请法院向保证人主张权利，因此对保证人而言，承担一般保证责任的风险远远小于连带保证责任。

徐涛律师15327446830   QQ574659129