合伙合同的漏洞、风险、陷阱及防范

发布日期：2013-02-03 作者：徐涛律师

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合伙合同的漏洞、风险、陷阱及防范
一、合伙合同的漏洞、风险
1、形式风险
　　不管是哪一种类型的合伙，都以其订立的合伙协议为法律基础。按《合伙企业法》第13条第1款规定，合伙协议应当开明以下事项：①合伙企业的名称和主要经营场所的地点；②合伙目的和合伙企业的经营范围；③全体合伙的姓名及其住所；④合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限：⑤利润分配和堀损分摊办法；⑥合伙企业的事务执行；⑦入伙退伙；⑧合伙企业的解散与清算；⑨违约责任。同时，合伙协议可以载明合伙企业的经营期限和合伙人争议的解决方式。对契约型合伙而言，合伙协议的内容没有企业型合伙规定得么详细。但对出资方式、盈亏分摊、合伙经营的基础上和合伙事务的执行等方面的规定，仍然是很关键的。在合伙协议的形式上，根据《合伙企业法》第3条的规定，合伙协议应当由全体合伙人协商一致，以书面形式订立。《民法通则》对合伙协议的开式也作了规定，要求对重大合伙事项订立书面协议，但对于没有书面形式的合伙，又未经工商行政管理部门登记的所谓“事实合伙”，通常也承认其事实效力。一般认为，合伙合同是诺成合同，只无原则双方有口协议即可发生效力，但会为双方的权利义务分配带来举证上的困难。
　　在实践中，由于合伙人之间一般都有一定的信任基础或某种感情关系，加上对合伙事务缺乏长期性打算，因而往往不太在意合伙协议。在内容上，对合伙协议的条款不仔细推敲，或是很粗略。在形式上，对合同形式也不太讲究，有时甚至是口合同，这往往为以后的合作埋下隐患。当然，一般说来，由于合伙人之间往往具有一定的信任关系，因此而生的欺诈型风险与陷阱不多，但由于许多问题事先未予考虑，在合伙过程中如果涉及到彼此之间的利益分配和风险责任分摊，就会出现麻烦。
2、隐名风险
　　隐名合伙指当事人约定一方对他方所经营的事业出资，而分享其营业所得收益与分担其营业所受损失的契约。其中，出资一方称为陷名合伙人，则经营事业的他方视为营业人。隐名合伙的特点是：隐名合伙无独立的合伙财产，隐名合伙人的出资归入营业人的营业财产。
　　隐名合伙人只分享营业利润和发担营业损失，并不参加营业。基于此，对隐名合伙人在出资、合伙事务、责任分担上都有特殊性：a.隐名合伙人的出资以金钱或实物为限，而不得以劳务或信用出资。b.隐名合伙人无权代表营业单位与第三人发生权利义务关系。c.隐名合伙人的财产责任以其出资为限。d.隐名合伙人除了维护其利益而行使监督外，无权干涉营业单位的内部事务。
　　隐名合伙无团体性，没有人的结合，因此，除非营业人死亡，合伙始终存在。
　　从我国实际情况看，建立隐名合伙可以有效地融通资金，促进资金在生产区域的优化配置。并且，隐名合伙在生活中大量出现，在处理上现有一般是按照一般合伙，这是显然了当事人的本意。但由于目前我国法律还未增设有关隐名合伙的规定，因而只能按当前的法律的要求来办理。这要求合伙人在合伙事务中充分认识合伙事务的风险，在估量风险的前提下进行投资。或者对合伙事务进行有效的监督，防患风险。在实践中，如果一方合伙人确实不能或不愿意参加合伙事务的执行，可以采以如下措施以规辟风险：①详细约定合伙事务执行人的权限，超越该权限范围的事项，必须征得其他合伙人的同意，但要注意，这种内部权限划分不能对抗善意第三人，只能作为内部责任的划分依据；②和合伙事务执行者人达成具体、细致的责任分配标准，加重合伙执行人的责任；③对合伙事务进行定期检查，要求合伙执行人提供合伙事务执行的详细报告。通过这些手段，进一步减少因不参加合伙事务而可能带来的风险，做到有投资则有回报，不蒙不白之冤，不因隐名而受损。
3、出资义务的圈套
　　合伙协议生效后，合伙人应当按照合伙协议的规定缴纳出资，根据《民法通则》第30条的规定：合伙人的出资方式有资金、实物、技术等。最高法院的司法解释规定还可以是“技术性劳务”。依《合伙企业法》第11条之规定，合伙人的出资可以是货币、实物、土寺使用权、知识产权或者其他财产权。经合伙人一致同意，合伙人也可以用劳务出资，这里冻要求必须是“技术性劳务”，也可以是任何形式的劳务。由此可以看出，合伙的出资方式多种多样，这方便了合伙的设立，有利经济合作，但也为合伙带来一定的风险，特别是以知识产权、土地使用权等作为出资时，其份额的多少，直接关系合伙企业的财产状况和运转能力，因而必须要妥为处理。
4、连带责任的风险
　　入伙，指合伙存续期间，合伙人以外的第三人加入保伙，从而取得合伙人的资格。按《合伙企业法》的规定，新入伙人入伙时，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙的协议。
　　一般说来，合伙人之间有一种信任关系，合伙事务誻在这种信任关系的耻有效运作的。新的合伙人加入，有可能对这种原来建立的信任关系有所影响，对于新合伙人来说，由于是后期加入，原合伙事囪运行情况，就关系到其预期收益的实现。因而对各方都有较大的风险。

4、退伙带来的风险
　　退伙，指合伙人退出合伙，从而丧失合伙人资格。合伙人退出分为两种情况，一是自愿退伙，一种是法定退伙。合伙虽不具有法人资格，但同样有一定的团体人格的性质，合伙财产的多少直接关系到合伙组织的生产经营能力，因而如发生退伙，必须导致合伙财产的减少，给合伙事务执行带来不利影响。在实践中，经常表现为一方擅自退伙，使原有的合伙事务骓以为继或者信誉受损，或者使新计划的执行夭折，引发原合伙内部新的毛病等。因此，退伙对合伙组织来说，带有很大风险。在实践中应请注意。
二、合伙合同的风险防范
1、形式风险的防范
　　合伙协议是合伙的关键和法律基础，因而要求合伙人重视合伙协议，先说断，后不乱，为以后的合伙打下稳固的基础。
　　合伙协议的内容要详尽、细致、清楚。双方一定要在平等自愿的基础上，就合伙事务达成一致，特别是其中涉及到出资方式、出资期限、利润分成、堀损分担以及合伙事务的执行和负责等方面的内容，列要详细说明。
　　一定要采取正式的书面形式，郑重其事地订立合伙协议在现实中，有些合伙人往往碍于感情或面子，讲义气，不正式订立书面协议，而实际是不利于经营中的分歧的解决和堀损的分摊，反而害了朋友感情。
　　妥善保管书面协议。合伙协议是双方权利义务分配的凭证，也是合伙企业获得登记的必要文件，因而合伙合方要分别妥善保存，对于合伙议的内容，最好进行公证，保证其法律效力。
2、出资义务圈套的风险防范
　　为防范相应的风险，合伙人应做到如下几条：
　　对于非货币的出资，最好由全体合伙人协商确立，进地作价评估。评估的方法有两种，一是自行评估，就是由全体合伙人协商定价。二是委托评估，也就是由全体合伙人委托法定评估机构进行评估，在自行评估的情况下，可以聘请中介机构或专家提供评估意见，但最后要由全体合伙人在协商一致的基础上对评估结论予以共同认可。
　　各合伙人的出资形式和作价金额，应在合同中载明。如果作价是在合伙议订立后完成的，则评估结果应当以书面记载，让全体合伙人签名、盖章，作为合伙企业的附件或者补充协议文件。
　　对以劳务出资的，应受全体合伙人商议确定劳务的作价、履行方式、期限等，对作为出资的劳动，当事人不再享有其他劳动报酬。
3、连带责任风险的防范，为防范这种风险，要求做到：
　　在原合伙成立时就制定详细的有关新合伙人入伙的条款，先说断后不乱，以免因原合伙各方意见不统一而不仅影响新合伙人入伙，还影响原有的合伙基础。
　　新合伙人入伙时，必须要清楚了解原合伙企业的经营状况，特别是债权、债务状况，同时，原合伙人应当就合伙企业的经营状况和财务状况履行告知义务和如实陈述义务。因为《合伙企业法》规定，入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任。
　　新入伙人入伙，享有合伙人同样的权利，承担和原合伙人同样的义务，但对入伙前已尼发生的合伙行为，新旧合伙人之间可以约定专门的盈利和亏损分摊协议，但该协议不得对抗第三人，只对合伙的内部出资和分配产生影响。
4、退伙风险的防范
　　在合伙协议中详尽写明退伙的理由、步骤等，不准退伙的情形等。
　　对于通知退伙的，退伙人应履行相应的义务：
a. 须提前30日通知其他合伙人；b. 不能给合伙事务的执行带来不利影响。
　　退伙人对合伙期间合伙组织的经济债务承担连带责任，因而，对于退伙时未进行完全结算的，应要求退伙人提供相应的经济担保。

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