两岸合作打击互涉诈骗犯罪之探讨
一、两岸互涉诈骗犯罪概况
上世纪九十年代末，台湾地区掀起一股刮刮乐、六合彩的中奖诈骗风，进入新世纪以来则以电信诈骗最为突出，从最普遍的利用同情心诈骗到以司法机关名义威吓诈骗，每种骗术都在流行不久后就出新花样，防不胜防。台湾地区消基会公布的统计数据显示，2006年度全台被诈骗金额高达65606万元新台币，平均每个受害者损失25万元新台币，几乎是一个台湾地区普通工薪阶层人士的半年所得。仅2008年，台湾地区“刑事局”依据警方接获的实际报案，估算该年诈骗金额至少达到123亿元新台币。 [1]
针对诈骗犯罪，台湾地区“刑事局”娴熟的侦办、预防工作以及“165反诈骗专线”的运作使得台湾地区警方对诈骗犯罪的破案率不断提高。台湾地区“警政署”提供的数据显示，诈骗案破获率近几年来都保持在85％左右。随着台湾地区警方对诈骗犯罪的大力打击，台湾地区诈骗犯罪分子逐渐转向临近地区，尤其是大陆进行诈骗活动，并与当地诈骗分子勾结，组成跨境犯罪团伙进行诈骗犯罪。如福建沿海一带，从台湾籍犯罪分子在福建作案的构成来看，诈骗犯罪占的比例最高，高达19%。 [2]据福建警方提供的数据，2007年2月至2009年4月，福建警方开展“猎狐”行动，破获此类诈骗犯罪案件达1400多起，摧毁60多个以台湾人为首的虚假信息诈骗犯罪团伙。 [3]随着福建沿海警方加大诈骗犯罪活动的打击力度，这股诈骗风潮随之“北上”和“西进”，蔓延到内地各省市。
自两岸开放民间交流后的二十余年，大陆与台湾地区因地缘、人缘关系交流特别紧密，取得丰硕成果，但随着两岸交往的活跃，也为两岸诈骗犯罪敞开了方便之门。两岸诈骗犯罪分子利用大陆与台湾地区法律制度差异、案件司法管辖权的复杂性以及刑事司法协助渠道的不畅等漏洞，大规模进行诈骗犯罪活动。而且，诈骗犯罪团伙日益呈现出经济实力雄厚、组织系统严密、活动区域广泛、技术设备尖端、犯罪手段隐蔽等特点，反侦查能力强，给打击诈骗犯罪活动带来极大挑战。两岸刑事司法机关合作打击互涉诈骗犯罪十分必要，唯有如此，方能有效打击诈骗犯罪的嚣张势头，遏制其蔓延趋势，减少对两岸民众的社会危害。
二、两岸合作打击互涉诈骗犯罪取得的成效及存在的问题
（一）两岸合作打击互涉诈骗犯罪的成效
1.1990年两岸红十字会与《金门协议》
“人员遣返”为两岸最先开始的司法互助事项。1990年9月12日，海峡两岸红十字会代表韩长林与陈长文签署《金门协议》，确立对己方之偷渡犯、刑事嫌疑犯或刑事犯得请求遣返回己方处理或受审。原则以“两马先行”（马尾对马祖），例外再“两门对开”（厦门对金门），进行海上遣返作业，建立了交接制度及确保人员遣返的安全。受遣返者以大陆之偷渡犯及台湾地区的刑事通辑犯为主。
2.1993年汪辜会谈及四项协议
1993年4月27日，海协会会长汪道涵与海基会董事长辜振甫，分别代表海协、海基两会在新加坡进行具有历史意义的“汪辜会谈”，建立了制度化的沟通、协商管道，并签署了《两岸公证书使用查证协议》、《两岸挂号函件查询补偿协议》、《两会联系会谈制度协议》及《汪辜会谈共同协议》等四项协议。
本次“汪辜会谈”并确定于同年度内就“违反有关规定进入对方地区人员之遣返及相关问题”、“有关共同打击海上走私、抢劫等犯罪活动问题”、“协商两岸海上渔事纠纷之处理”、“两岸智慧财产权（知识产权）保护”及“两岸司法机关之相互协助（两岸有关法院之间的联系与协助）”等议题展开事务性协商，由于政治性因素推迟两会进一步接触、协商，致无具体进展。
3.2009年陈江会谈与《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》
2008年间，两岸关系改善，海协、海基两会代表人陈云林与江丙坤于同年6月在北京举行“第一次陈江会谈”，恢复中断多年的会谈及两会联系管道，重启制度性的对话协商与互动机制。“第二次陈江会谈”于同年11月在台北举行，除了签署海运、空运、邮政及食品安全四项协议外，并确定将两岸共同打击犯罪列入下次协商议题，以有效打击两岸犯罪，维护交流秩序。
2009年4月26日，“第三次陈江会谈”在南京举行，海协、海基两会就两岸共同打击犯罪及司法互助议题进行会谈并签署《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（下称《互助协议》）。
《互助协议》协助事项包括民事与刑事，从阻绝犯罪发生、协助侦查缉查案、提供证据、追诉审判到定罪科刑后的罪犯接返，建立全程的互助机制。此外还包括人道关怀事项，展开全面性合作。《互助协议》第1条第6款更规定“双方同意之其他合作事项”，为日后两岸扩大合作范围提供基础。
《互助协议》是自《金门协议》之后又一个具有里程碑性质的协议，共24条，分五章。第一章总则，规定合作事项、业务交流及联系主体。第二章共同打击犯罪。规定合作范围、协助侦查及人员遣返。第三章司法互助，规定送达文书、调查取证、罪赃移交、裁判认可、罪犯接返（移管）及人道探视。第四章请求程序，对提出和执行请求的基本程序及文书格式，并对不予协助、保密义务、限制用途、协助费用等事项做出规定。第五章附则，系有关履行及变更协议，争议解决等之规定。
《互助协议》签署以后，两岸打击诈骗犯罪取得了巨大的成就。根据最新数据，截至2010年4月底，大陆方面已遣返台方通缉犯30名；另截至3月底，两岸已合作侦破诈欺、毒品、掳人勒赎共计16案，逮捕犯罪嫌疑人389人；双方相互提出的司法文书送达、调查取证、协缉遣返等方式请求案件已达7100余件。 [4]
（二）两岸合作打击互涉诈骗犯罪存在的问题
1．两岸诈骗犯罪实体法方面的差异
(1）两岸诈骗罪罪名的立法差异
大陆《刑法》规定了诈骗罪分普通诈骗罪和特殊诈骗罪，即第266条诈骗罪、第192条集资诈骗罪、第193条贷款诈骗罪、第194条第1款票据诈骗罪、第2款金融凭证诈骗罪、第195条信用证诈骗罪、第196条信用卡诈骗罪、第197条有价证券诈骗罪、第198条保险诈骗罪、第224条合同诈骗罪。
台湾地区“刑法”第32章规定了诈欺罪共2个条文，即第339条的普通诈欺罪即诈欺取财罪和诈欺得利罪，第341条的准诈欺罪。
(2）两岸诈骗罪犯罪主体的立法差异
大陆《刑法》第17条规定，诈骗罪主体的刑事责任年龄是16周岁；而台湾地区“刑法”第18条规定，诈欺罪主体的刑事责任年龄是14周岁。
(3）两岸诈骗罪刑罚的立法差异
大陆《刑法》第266条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。其他几类特殊诈骗犯罪也做出了类似的规定。
台湾地区的诈欺取财罪与准诈欺罪，根据台湾地区“刑法”第339条第1项、341条第1、 2项的规定，犯本罪者，处5年以下有期徒刑、拘役或科或并科1000元以下罚金。
大陆《刑法》关于诈骗罪的法定最高刑是无期徒刑，台湾地区“刑法”对诈欺罪的法定最高刑是5年有期徒刑。大陆与台湾地区对诈骗罪的刑罚差距甚远，也对两岸合作打击互涉诈骗犯罪造成影响。
(4）犯罪构成及追诉时效规定的差异，将影响对犯罪的追诉。台湾地区“刑法”第80条规定，“追诉权因下列期间内未起诉而消灭：其一、犯最重本刑为死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。其二、犯最重本刑为3年以上10年未满有期徒刑之罪者，20年。其三、犯最重本刑为1年以上3年未满有期徒刑之罪者，10年。其四、犯最重本刑为1年未满有期徒刑、拘役或罚金之罪者，5年。”大陆《刑法》规定，法定最高刑不满5年的，追诉时效为5年；法定最高刑5年以上不满10年的，追诉时效为10年；法定最高刑10年以上的，追诉时效为15年；法定最高刑为无期徒刑、死刑的，追诉时效为20年。
上述对诈骗罪在罪名、犯罪主体、刑罚以及对追诉时效等方面的不同规定，导致对同一犯罪行为涉及罪与非罪、罪重与罪轻以及要不要追究刑事责任等认识上的分歧，直接影响两岸对案件的处理及合作打击、执行认可等司法互助。
2．两岸打击互涉犯罪程序法上的差异
（1）刑事管辖权冲突
不同的法域，刑事管辖权冲突可能表现为积极的管辖权与消极的管辖权之间的冲突，即对某一行为是否构成犯罪，不同法域基于各自的刑法或者对事实的认识持不同的态度，进而出现这样的情形：一法域认为该行为已经构成犯罪而应适用本法域刑法；而另一法域认为该行为不是犯罪，当行为人为本法域的居民时，即可能基于对居民进行保护而否定对其进行刑事追诉，而形成消极的管辖权。形成这种类型冲突的原因主要有二：其一是各法域刑法划定犯罪圈不同，从而对同一性质行为作出犯罪化或非犯罪化的处理；其二是对同一案件事实认识不一致，即对某一案件事实罪与非罪存在不同处理意见。大陆与台湾地区的法律冲突是在一国之内的区际冲突，由于两岸的刑事法律都确立了属地管辖为主，属人管辖、保护管辖为辅的管辖原则，这就意味着两岸司法机关都可以在一定条件下对本法域外的案件进行管辖，这使得对于某些刑事案件，两岸均可根据各自的管辖原则行使管辖权，形成法域间的刑事管辖权冲突。比如内地居民甲进入台湾地区实施诈骗活动，台湾地区司法机关根据属地管辖原则拥有管辖权，而内地司法机关根据属人原则也拥有管辖权，此时形成管辖权冲突。况且，即便就是在属地原则下，一个具体犯罪行为的预备地、实施地、结果地都可以视为犯罪地；而在一个共同犯罪案件中，犯罪的参与者按照事先分工分别在两岸实施了有关的犯罪活动，并分别在各地落网；有多起犯罪事实的，行为人分别在两岸实施了多起犯罪行为。在这种情况下，由于可能存在多个犯罪地，管辖权冲突也就难以避免。
刑事案件管辖权冲突问题的解决，很多学者提出了各自的主张，目前主要有四种观点：其一，属地为主说。该说认为应以属地管辖为基础原则，以其他管辖方式作为补充原则。支持这一观点的学者都认为属地管辖应当是确定管辖权的最主要原则，但以何种管辖方式为补充的问题上又各有主张，有学者主张应以居住地为辅的。{1}有的学者主张应以有效地惩治防范犯罪为辅。{2}有的学者则认为，管辖权冲突问题的解决首先应以属地原则来解决案件管辖权问题，属地不能解决的，再以便利审判原则来解决。{3}其二，位阶说。主张这一观点的学者认为，不同类型的管辖权之间存在效力上的位阶，从属地管辖权、属人管辖权、保护管辖权到普遍管辖权由高到低得以适用。{4}其三，先理说即由最先受理的司法机关所在法域对之予以管辖的原则。其四，实际控制说。即认为两个或两个以上的不同法域都有管辖权时，应由实际控制犯罪嫌疑人的司法机关享有刑事管辖权。在案件事实较为简单的情况下，这些观点基本能解决管辖权的冲突问题，但对于一些较为复杂的案件，比如，犯罪主体既有大陆居民，又有台湾居民，案件涉及多起犯罪，而这些犯罪中既有以大陆居民为对象，又有以台湾地区居民为对象的犯罪。同一起犯罪事实中，犯罪地既包括大陆又包括台湾地区。从可能对犯罪嫌疑人控制上看，大陆和台湾地区司法机关均可以直接控制部分犯罪嫌疑人。上述的几种学说均难以解决。若以属地管辖为主原则，由于犯罪地多，犯罪主体又分属两岸，此时怎样才能是“合理、有效地惩治防范犯罪原则”或“便利审判”，恐怕也会出现各执一词的情况；而按照先理原则，如果大陆司法机关先受理，但是主要的犯罪结果发生地、被害人以及赃款等都在台湾地区，此时仍由大陆司法机关受理明显不太适宜；而按照实际控制说，尽管是共同犯罪案件，但大陆和台湾地区的司法机关仍应就各自对所控制的嫌疑人及其所涉嫌案件进行管辖，这显然也是不合理的。
（2）证据制度差异
大陆与台湾地区由于各方面的原因，形成不同的法域，因此大陆与台湾地区刑事证据制度存在差异。对刑事证据制度的认定规则，大陆用列举法对证据的种类进行列举，而台湾地区的“刑事诉讼法”则没有明确对证据种类进行列举陈述，主要是从具体事例角度规定什么情况下可为证据，什么情况下不可为证据，相关条文规定比较具体。台湾地区“刑事诉讼法”明确规定自白规则、缄默权和证人拒证规则、传闻证据排除规则、非法证据排除规则等。如台湾地区“法律”规定，出于职业道德考虑，敏感职业人士如医师、药师、助产士、宗教师、律师、辩护人、公证人、会计师或其业务上代理人或曾任此等职务之人作证必须得到当事人许可；而大陆《刑事诉讼法》规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，双方证据制度存在明显差异，由于对证据的不同规定，就会对证据的收集、采信发生分歧，从而影响证据的效力和打击的力度。
3．两岸打击互涉犯罪司法互助机制存在的问题
两岸合作打击互涉诈骗犯罪司法互助的文本共识体现在《互助协议》中，《互助协议》第3条的联系主体规定“本协议议定事项，由各方主管部门指定之联络人联系实施。必要时，经双方同意得指定其他单位进行联系。本协议其他相关事宜，由海峡两岸关系协会与财团法人海峡交流基金会联系。”鉴于台湾地区“法务部”职掌台湾地区民事、刑事实体法规，所属检察官为台湾地区的侦查主体，负责侦查、起诉、实行公诉及执行业务，台湾方面已经决定由“法务部”担任两岸联系窗口，与大陆有关部门对应，对内与台湾地区司法警察机关及法院积极联系与合作。{5}大陆方面则出于不同部门职能差别和集中统一管理需要，原则上由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部分别代表本系统，与台湾地区“法务部”建立“窗口”联系，即通过以上四个不同的专门渠道与台湾地区“法务部”进行联系沟通，建立对口联络机制。
由于两岸合作打击互涉犯罪司法互助具体执行主体的高层次性，导致两岸刑事司法机关司法互助的案例主要是大案要案，而且多环节的落地传导执行导致司法互助效率不高。对两岸地方刑事司法机关而言，没有形成一个固定有效的调查取证司法互助机制，也没有一个高效运作的渠道来调查取证犯罪嫌疑人涉及对方司法管辖区内的待查事实，使两岸基层司法机关合作打击互涉诈骗犯罪调查取证的效率低下，更不用说高效的相互缉捕或遣返机制了。
《协议》只是框架性的，其内容还需进一步细化以加强其可执行性。《协议》中的诸多限制性条款，如该《协议》的核心条款第4条，第6条到第12条存在如“得经双方同意个案协助”、“得视情决定遣返”、“依己方规定”、“不违反己方规定前提下”、“不违反己方规定范围内”、“不违反公共秩序或善良风俗之情况下”、“在请求方、受请求方及被判刑人（受刑事裁判确定人）均同意移交之情形下”等限制性条款，使该《互助协议》的可执行性和执行效率受到影响。
三、构设两岸合作打击互涉诈骗犯罪的具体思路
基于跨境诈骗犯罪的特殊形式和特点，两岸合作打击互涉诈骗犯罪应考虑从大处着眼，小处着手，从源头上杜绝此类犯罪的发生。
（一）搁置政治上的分歧，强调司法独立运作
首先，两岸政治制度差异是客观现实，由此映射的海峡两岸刑事司法制度差异也是客观存在，这些都给两岸刑事司法互助带来障碍。在现阶段无法改变这些现状的前提下，笔者认为，首先要搁置政治差异，坚持司法独立运作，如此，互涉诈骗犯罪司法协作才具有较强的可执行性和可操作性。
其次，对于两岸刑事司法互助，海峡两岸都应积极主动。两岸合作打击诈骗犯罪，符合维护两岸民众福祉的根本利益，两岸各界都要以两岸同胞福祉为重，创造良好的舆论氛围，为两岸合作打击诈骗犯罪创造和谐积极的外部环境。
再次，应当看到两岸互涉诈骗犯罪具有跨境遥控指挥、组织严密等特点，单靠一方的力量打击犯罪难以形成“打蛇打七寸”的效果。所以，对具体执行协作的各个环节，从预防到侦破，从审判到处罚，两岸都应密切配合协作。
（二）两岸合作打击互涉诈骗犯罪的司法管辖权冲突的解决
大陆的《刑法》和台湾地区“刑法”都确立了属地管辖为主，属人管辖、保护管辖为辅的管辖原则，同时对于就主不就从原则、最初受理、一事不再理原则以及国际公约中的普遍管辖原则，在实践中也予以认可。由于打击互涉诈骗犯罪有其特殊性，不同于其他类型的互涉犯罪，处理管辖权冲突时也有其特殊的方式。所以，解决两岸合作打击互涉诈骗犯罪的管辖权冲突要根据情况而定。
1．坚持刑事管辖权的位阶排列，以优先行使地域管辖权为一般原则，除特别情形外，地域管辖权即应当优先予以适用；只有犯罪地司法机构放弃了行使该权力时，才依次考虑其他种类管辖权的行使。
2.一方认为是犯罪，另一方不认为是犯罪，原则上依行为地法律为标准。台胞在大陆实施危害行为，大陆刑事法律认为是犯罪，而台湾地区未规定为犯罪的，适用大陆刑事法律，由大陆司法机关管辖；大陆同胞在台湾地区实施危害行为，台湾地区刑事法律认为是犯罪的，而大陆未规定的，适用台湾地区“刑事法律”，由台湾地区司法机关管辖。也就是以行为地刑法为判断根据。如果行为人逃往其他法域，其他法域也应将其进行移送；行为地不认为是犯罪，则其他法域即便认为是犯罪，也不得行使刑事管辖权，如果行为人返回本法域，也不应再行进行追诉，但是对于是否危害国家安全罪的判断，则应进行实质判断，而不依行为地标准。
3．对于犯罪行为大陆《刑法》和台湾地区“刑法”都认为是犯罪时，如果一方规定刑罚处罚为较轻，而另一方刑罚处罚为较重，笔者认为，为了加大对两岸互涉犯罪的打击力度，体现从重处理的精神，可以经过双方协商，由主要犯罪地或以刑罚处罚为较重的一方行使管辖权。
4．数人共同犯一罪的情况下，以实行行为地为主要犯罪地；数人共同犯数罪，且数罪的实行行为不在一地的，受共同犯罪危害最大的犯罪实行行为地管辖；无法区分受危害程度的，由最初受理地法院管辖或通过协商途径解决。当数人共同犯一罪，如果预备行为和实行行为分处两个法域的，也应以实行行为地为主要犯罪地，这与一人犯一罪但预备行为和实行行为分处两个法域的情形在处理上并无不同。如果数人共同犯罪，其中实行行为在一法域，而帮助行为或教唆行为在另一法域的，则应以实行行为地为主要犯罪地。
5．在犯罪主体上既有大陆居民，又有台湾地区居民，案件涉及多起犯罪，而这些犯罪中既有以大陆居民为对象，又有台湾地区居民为对象的犯罪。同一起犯罪事实中，犯罪地既包括大陆又包括台湾地区。从可能对犯罪嫌疑人控制上看，大陆和台湾地区司法机关均可以直接控制部分犯罪嫌疑人。在这种情况下，如果案情比较明朗、损害结果清楚的，则以犯罪结果地管辖为主，即双方在遭受诈骗时，哪一方遭受的损失更大就由哪一方来管辖。从目前两岸互涉诈骗犯罪的犯罪形式来看，大部分以台籍诈骗分子为首，坐镇大陆或台湾地区遥控对岸的整个诈骗活动，由此造成的结果就是，互涉诈骗犯罪中一地区遭受的损害较大，另一地区遭受的损害较小或没有损失，为保护遭受损害较大地区的利益，案件应由遭受损害较大一方行使管辖权，另一方积极将案件相关情报及时移送给对方、协助对方调查取证、及时遣返诈骗犯罪分子，以及为打击诈骗犯罪提供所需的其他便利条件。
（三）建立情报交换制度可以有效预防和控制两岸诈骗犯罪活动
诈骗犯罪的隐蔽性和多变性决定了情报在预防和控制此类犯罪中的重要作用。海峡两岸跨境诈骗犯罪之所以愈演愈烈，两岸执法机关缺乏情报资讯交流的长效机制是重要原因之一。
两岸交换诈骗犯罪情报是进一步开展打击互涉诈骗犯罪刑事司法合作的首要任务。双方司法机关相互提供可靠情报，掌握对方区域诈骗犯罪的新手段、新方法、以及涉嫌犯罪人员的相关信息如真实身份、犯罪记录、隐匿藏身处所、通讯联络等，才能更加有效地预防和打击两岸互涉诈骗犯罪活动，维护两岸人民正常生活秩序，实现两岸刑事司法互助之初衷。
（四）两岸司法协作具体实施细则要有可操作性
《互助协议》中，两岸合作打击互涉犯罪的执行主体没有明确规定，在实际执行过程中，具体的联系主体为两岸最高司法机关。正如前文所述，为了能落地执行，多环节的传导必定导致司法互助效率低下，而且，由于中小案件很难上升到两岸最高司法机关重视的程度，从而很难有效快速进行司法互助来打击犯罪。所以，只有具体化、细化联系主体问题才能使两岸合作打击互涉诈骗犯罪得以确切、高效可行。
由于两岸法律制度存在的差异，并且诈骗案件的侦破必须考虑到刑事案件的性质以及刑事案件立案、侦查、起诉及审判各个阶段，为了提高两岸合作打击犯罪的效率，建立起直接对口的合作打击犯罪联系主体是必要的。可以由海协会与海基会牵头联系，在福建率先设立专门的对台打击专项犯罪试点机构，即在福建与台湾地区的司法机关设立专门的合作打击互涉犯罪司法互助办公室，由专人负责合作打击互涉犯罪司法互助事宜，建立起公安机关、检察机关、审判机关合作打击互涉犯罪司法互助长效协作机制，如此，才能高效快速打击互涉犯罪。具体执行时，要注意细化两岸合作打击互涉诈骗犯罪的协作内容和流程，使之具有可操作性，同时还要加强两岸司法机关人员互派互驻交流，增进了解、消除隔阂。
如前所述，双方设立专门的两岸合作打击互涉犯罪司法互助办公室，实现两岸司法机关直接对口联系，这些仅是一个美好的开端，双方还要制定具体的实施细则并使之具有可操作性也是关乎两岸合作打击诈骗犯罪司法协作成败的关键，即不是让之停留在文本上成为象征意义。在制定好的具体的实施细则后，建议向社会公众广泛征求意见，这样不仅可以完善条款，还可以得到民众更多支持和理解。此外，建议进行几次模拟演练或试运行，以演练测试结果对具体实施条款进行查缺补漏和修正。
随着两岸交往的日益密切，互涉诈骗犯罪也日趋猖獗，高科技和便利的通讯媒介也为诈骗犯罪提供了便利和隐蔽条件。两岸日益严重的诈骗犯罪，给两岸司法部门提出了新课题，对两岸司法互助也构成挑战。面对这一形势，两岸合作打击互涉诈骗犯罪已成共识。两岸可以此为契机，在合作打击互涉犯罪方面，本着着眼大局，积极主动，务实合作，落地基层的原则，就加强合作的具体事宜进一步蹉商，达成可操作性强的互助协议，以期高效打击两岸互涉诈骗犯罪活动。
