建筑施工企业的履约抗辩权  
       大家好，现在我给大家讲建筑企业最常见的履约抗辩权的理解与运用，我们先看开篇案例。 
这个案件由成都市中级人民法院审理, 原告四川奥博建设工程有限公司（以下简称奥博公司）诉被告成都华骏兴业地产开发有限公司（以下简称华骏兴业公司）一般建设工程合同纠纷一案，成都市中级人民法院于2007年3月16日立案受理。审理中，被告华骏兴业公司向提起反诉。案件就涉及到了建筑企业履约抗辩权的运用。

基本案情为：

2005年9月4日奥博公司与华骏兴业公司签订了修建“中国坊”（现已更名为“倾城莲花”）连体别墅1--14幢、36幢、37幢及商铺工程的《建设工程施工合同》。合同签订后，奥博公司及时安排工人进场施工，但合同范围内工程并未在2005年9月8日全面开工。由于在《建设工程施工合同》前的2005年9月2日双方签订了一份《“中国坊”建设工程补充协议》，在工程刚开始施工的前几个月，华骏兴业公司未按《建设工程施工合同》支付进度款。经奥博公司催要，华骏兴业公司在2006年1月向奥博公司支付了部分进度款，但华骏兴业公司的付款远远跟不上工程进度的需要。至2006年5月10日大部分工程主体验收时，奥博公司已完工程量为11 038 895元，按合同约定华骏兴业公司应付工程进度款8 279 171元，但华骏兴业公司仅支付1 250 000元。因此，2006年5月11日（主体验收次日），奥博公司以华骏兴业公司不按规定支付工程进度款和合同外增加工程款致使工程无法运转为由向监理提交了《停工报告》，工程进入全面停工状态。之后，华骏兴业公司为劝奥博公司复工，从2006年5月18日起至同年7月14日，先后六次向奥博公司支付工程款1 830 000元。并承诺房屋销售回款优先支付奥博公司的进度款。2006年8月29日工程复工，至2006年11月12日，奥博公司完成了近500万元的工程量，而对方仅支付46万元的工程进度款。2006年12月30日，奥博公司向对方发函，要求对方支付尚欠奥博公司的开工至2006年5月前应付奥博公司的工程进度款333.9万元，要求对方在收函后14日内对2006年5月起至今的《已完工程量月报表》进行审查。华骏兴业公司回函明确拒绝支付进度款。2007年2月春节前，在政府清欠办的要求下，华骏兴业公司支付了70万元民工工资和代付60万元地材款。华骏兴业公司不按合同约定支付工程进度款的违约行为，造成施工无法正常进行，故请求：1、判令华骏兴业公司支付拖欠奥博公司的工程进度款675万元；2、支付工程款的资金利息204 843.82元；3、诉讼费由华骏兴业公司承担。

反诉原告华骏兴业公司诉称，2005年9月2日，反诉人与被反诉人签订《“中国坊”建设工程补充协议》。同年9月4日，双方签订《建设工程施工合同》（以下简称合同）。上述协议及合同签订后，被反诉人以反诉人未按合同约定支付工程款为由多次停工。为了促使被反诉人复工，反诉人与被反诉人于2006年7月17日召开会议并形成《会议纪要》。后反诉人分别于2006年7月24日、7月26日向被反诉人支付了工程款（民工工资）30万元和60万元。同时，反诉人还于2006年7月26日向被反诉人支付砂石等地材款20万元，于8月15日向被反诉人支付工程款（民工工资）30万元。但被反诉人仍不能在《会议纪要》规定日期完工，于2006年11月再次全面停工。2007年2月13日，被反诉人通过崇州市建设局向反诉人送达《解除合同通知书》。2007年春节前，被反诉人再次以民工工资相要挟，在崇州市建设及规划局的协调下，双方于2007年2月14日再次达成《会议纪要》，反诉人按约又向被反诉人支付了工程款70万元，由被反诉人用于解决民工工资。期间，双方多次就复工问题进行协商，但终未达成一致。目前，被反诉人承包工程处于全面停工状态，不仅直接影响到反诉人对房屋的销售，而且也给反诉人造成巨大商业利益损失。华骏兴业公司于2007年4月19日以特快专递和传真形式向被反诉人发送《同意解除合同通知书》。根据合同约定，截止提起诉讼之日，被反诉人应赔偿反诉人延期完工违约金人民币373 000元（暂计至2007年4月19日）。按照《合同法》的相关规定，此损失不足以弥补反诉人商业利益损失，被反诉人还应赔偿反诉人3 551 164元（暂计至2007年4月19日）。综上，请求：1、确认反诉人与被反诉人于2005年9月4日签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议、备忘录等已解除；2、判令被反诉人立即提交已形成的工程竣工验收资料；3、判令被反诉人向反诉人支付逾期完工违约金373 000元（暂计至2007年4月19日）；4、判令被反诉人向反诉人支付商业利益损失3 551 164元（暂计至2007年4月19日）。

这个案件最终是调解结案。双方解除了协议，奥博公司、华骏兴业公司共同确认由奥博公司施工的“倾城莲花”项目第1-14幢、第36-37幢的工程造价为15 024 450元。同时，华骏兴业公司同意在上述金额之外向奥博公司补偿人民币1 250 000元，故华骏兴业公司共计应向奥博公司支付人民币16 274 450元。

（其余内容略）。

这个案件奥博公司以华骏兴业公司不按规定支付工程进度款和合同外增加工程款致使工程无法运转为由向监理提交了《停工报告》，工程进入全面停工状态，即是行使了履约抗辩权。

建筑企业最常见的履约抗辩权就是后履行抗辩权和不安抗辩权。

 

一、后履行抗辩权和不安抗辩权的理解与适用

我们先来来看后履行抗辩权。

 《合同法》第六十七条规定：    当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
        本条即规定了后履行抗辩权。（需要说明的是，有的专家或学者也习惯把该条说成先履行抗辩权） 后履行抗辩权，是指在双务合同中应当先履行的一方当事人未履行或者不适当履行，到履行期限的对方当事人享有不履行、部分履行的权利。
      后履行抗辩权的发生，需具备以下条件： 一是需基于同一双务合同。双方当事人因同一合同互负债务，在履行上存在关联性，形成对价关系；二是该合同需由一方当事人先为履行 ；三是应当先履行的当事人不履行合同或者不适当履行合同。后履行抗辩权属延期的抗辩权，只是暂时阻止对方当事人请求权的行使，非永久的抗辩权。对方当事人完全履行了合同义务，后履行抗辩权消灭。

建设工程施工合同的后履行抗辩权的具体规定：《合同法》第283条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用条款第24条明确规定：“实行工程预付款的，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定的预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人在收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。因此，在发包人未按约履行提供施工场地、资金等施工条件的义务时，承包人具有暂停施工的履约抗辩权，并同时有权要求顺延工期、赔偿损失等权利，这是一种法定的权利。

 

▲▲注意：承包人行使建设工程后履行抗辩权时必须具备已经催告这个条件。即只有在承包人用书面方式发出要求付款的通知，发包人逾期仍不履行付款义务时，承包人才获得行使后履行抗辩权的权利。

我们再来分析不安抗辩权。

《合同法》第六十八条规定：    应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
        当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。
        本条即规定了不安抗辩权。指双务合同成立后，应当先履行的当事人有证据证明对方不能履行义务，或者有不能履行合同义务的可能时，在对方没有履行或者提供担保之前，有权中止履行合同义务。      

不安抗辩权在建设工程施工合同履行中的具体运用表现为:承包人完成工程进度后发包人不支付进度款时，承包人有权中止履行合同义务即停工、要求顺延工期和损失赔偿。工程通过竣工验收，发包人不按约支付结算款时，承包人就有权拒绝交付工程。本讲开篇案例奥博公司即是行使了这样的抗辩权。另外，在有证据证明建设单位财务情况恶化、没有支付能力等情形下，还可以行使不安抗辩权，要求其提供相应担保，在未提供担保或消除不良情况前可以停工。依据合同法第六十九条的规定,    当事人中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

 

二、履约抗辩权行使的经验与教训

案例1、及时行使不安抗辩权，减少了损失并获得了赔偿。

1998年8月1日，眉山稳诚余房地产开发公司（简称稳诚余）与建筑承包商黄志华签订《项目承包合同书》，并出具《委托书》一份。1999年3月11日，黄志华以甲方稳诚余委托代理人名义与乙方眉山永寿建筑公司签订《大亨花园第二期建设工程施工合同》。合同签订后，永寿公司于1999年3月18日进场施工。9月17日，永寿公司向稳诚余公司发出《关于天琼大厦工程停工经济损失费用通知》，声明稳诚余未按约定在永寿公司已完成主体工程施工情形下支付工程款，遂决定停工。

1999年12月13日，黄志华以稳诚余名义向永寿公司发出《通知》，限期永寿公司在同月15日前恢复施工。27日，永寿公司又要求稳诚余向永寿公司支付工程款，并拒绝由黄志华作为稳诚余公司代表进行磋商。30日，永寿公司在天琼大厦建设工地张贴因稳诚余公司欠款致工程停工、要求购房户找稳诚余公司解决天琼大厦权属问题的《公告》。2000年1月，稳诚余公司指出永寿公司未按时恢复施工，限永寿公司于同月20日前撤出施工现场，在1月20日后，将按《施工合同》办理工程结算，在扣减永寿公司造成的停工及侵害商业信誉的经济损失后，分期支付工程款。

2000年2月28日永寿公司向眉山市中级人民法院提起诉讼。2001年4月，眉山市中院经审理后作出一审判决，判令解除永寿公司与稳诚余签订的《大亨花园第二期建设工程施工合同》；由稳诚余公司支付永寿公司工程款360万元及利息；由稳诚余公司赔偿永寿公司停工损失43万元等。

稳诚余不服判决，向省高级人民法院提出上诉。省高院于2001年10月下旬作出终审判决：解除四川省眉山县永寿建筑工程公司与眉山稳诚余房地产开发有限公司签订的《大亨花园第二期建设工程施工合同》；由眉山稳诚余房地产开发有限公司支付四川省眉山县永寿建筑工程公司工程款360万元及利息。由稳诚余赔偿永寿建筑公司律师代理费2.4万元；驳回永寿公司其他诉讼请求。

在这个案件中，永寿建筑公司即是行使了不安抗辩权先中止履行合同，最后解除了合同。

 

▲需要特别注意的是：解除合同退场要注意，一定要合法退场。在主张对方违约时应有充分依据，同时要对已完工程量的固定和工程质量进行取证，以免将来发生纠纷承包商自己没有证据。在单方解除合同前还应依法催告；在退场时还应书面告知对方具体退场时间，防止损失进一步扩大。因为根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿” 。攀枝花东区顺达建筑工程公司与攀枝花惠林房地产开发有限公司工程纠纷案，二审法院即认为顺达公司行使履约抗辩权停工后，应当在合理的期限内，采取适当的措施避免停工损失扩大。顺达公司没有采取合理的或适当的措施防止损失扩大，因此因此对其扩大的损失不予支持。

 

案例2、擅自停工，违约担责。

2003年1月10日，北京市某建筑公司与某股份有限公司签订了建造写字楼的建设工程合同。工程价款4200万元，双方约定，工期自2003年1月25日至2004年1月24日，股份公司预付工程款100万元，以后工程款按工程进度支付。如一方违约，应向对方支付工程价款1%的违约金。合同签订后，建筑公司如期开工，股份公司也如约支付了预付款。但第一期工程完工后，股份公司却未支付第一期进度款。建筑公司找股份公司交涉，股份公司称资金紧张，并承诺第二期完工后再一并支付一、二期工程款及拖欠的一期工程款的利息。建筑公司遂继续施工。但第二、三期工程完工后，股份公司仍以资金短缺为由而拒付一、二、三期的工程进度款。建筑公司多次追索，股份公司竟蛮横地说，如果建筑公司再追索工程款，就解除施工合同，并让建筑公司立即清场。建筑公司经理非常气愤，遂下令工地停工，但并未通知股份公司。

 半个月后，建筑公司接到了法院送来的传票。股份公司起诉要求建筑公司承担擅自停工的违约责任。建筑公司认为停工系因股份公司拖欠工程款所致，遂反诉要求法院追究股份公司拖欠工程款的违约责任，并全额支付拖欠的工程款及其利息。法院经审理查明后认为，建筑公司与股份公司所签定的建设工程合同合法有效，双方应全面履行合同义务。合同签定后，建筑公司如约进行了施工，而股份公司未如约支付工程进度款，应依合同约定承担违约责任并支付工程进度款及其利息；建筑公司在股份公司未按合同约定支付工程进度款的情况下，未通知股份公司即擅自停工也有过错，亦应依合同约定承担相应的违约责任；由此而造成的工程损失，亦由双方各自承担相应的违约责任。法院我国合同法第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”据此作出了判决。甲建筑公司不服上诉，被二审法院依法驳回。

 

总结：1、建筑企业在行使履约抗辩权决定停工时，一定要注意书面通知对方，否则会被视为存在过错，有的会被判单方停工违约。

 

 

案例3、履约抗辩权行使后复工的抉择。

１９９５年３月４日和６月１９日，兴宝公司、海南华夏假日度假有限公司分别与海口市长流社会福利发展服务公司（以下简称长流服务公司）、海口市秀英区长流企业发展有限公司（以下简称长流发展公司）签订《合作开发合同书》，约定由兴宝公司与海南华夏假日度假有限公司（该公司成立于１９９５年５月８日，经营期限至１９９９年５月７日，法定代表人与兴宝公司的法定代表人同为张兴民）出资，长流服务公司与长流发展公司分别提供海口市滨海大道西沿线的１００亩、４０亩土地使用权，联合兴建旅游度假村。１９９５年１１月４日，四川省第十二建筑工程公司（简称十二建公司）与兴宝公司签订《工程承包合同书》，约定：兴宝公司将其华夏假日度假村项目除总裁别墅、集团办公楼的二次装修、园林绿化雕塑工程之外的所有工程项目由十二建公司承包施工；开工日期为１９９５年１１月５日，竣工日期为１９９６年４月２５日；十二建公司同意支付１００万元作为工程保证金，合同签订５天内打入兴宝公司帐户；付款方式为按月支付工程进度款；由于兴宝公司责任，工程途中停建、缓建或由于非十二建公司方原因造成现场停工、窝工、返工等损失，兴宝公司应核实十二建公司发生的实际损失，按有关规定补偿；兴宝公司未能按合同进行拨款、结算、退还保证金等，应从逾期的第５天起，每逾期１天，按应付款项的１‰进行罚款。合同签订后，十二建公司向兴宝公司支付了１００万元的工程保证金，并进场施工。１９９６年３月，十二建公司完成大部分主体工程后，兴宝公司未按合同规定支付工程款。十二建公司垫资施工至１９９６年８月，工程全面停工。１９９６年１月１１日至１９９８年１月１９日期间，兴宝公司向十二建公司支付工程款共计１０８０１５００元。１９９８年１月２１日，十二建公司与兴宝公司就已开工工程结算及停工损失，签订了《关于＂华夏假日度假村＂工程结算的协议》，约定：双方同意土建工程扣除兴宝公司供应材料款后结算总价为２３０３１３３３．６８元；停工损失费为５０６２４６２．２７元；根据《工程承包合同书》第８条第９款规定，兴宝公司接受逾期罚款，并从１９９６年８月１日起计算，但要待办理完财务结算后，才能计算此项罚款。１９９８年４月１０日，兴宝公司与华夏证券湖南营业部签订《债务清偿协议》，约定：兴宝公司尚欠华夏证券湖南营业部债务本息共计１７０７７．６７万元；兴宝公司自愿以其开发中的华夏假日度假村所应拥有的合法物业（总用地面积１４０亩及其附属物）及经营的权益之一部分作价抵还所欠华夏证券湖南营业部的上述债权之一部分；双方确认上述权益总价值折合人民币１７４１９．２万元，其中实际已投入１２６４５．４６万元，已完成形象进度而尚未付款的为４７７３．７４万元；自本协议签订之日起３０天内，双方理顺华夏假日度假村项目有关经济关系，变更登记华夏假日度假有限责任公司，重组董事会，修改公司章程；兴宝公司将上述权益中已实际投入的１２６４５．４６万元作价抵偿所欠华夏证券湖南营业部的上述债款之一部分，折合为华夏证券湖南营业部所拥有的股份，份额为７２．２％；已完成形象进度而尚未付款的４７７３．７４万元，折合为兴宝公司所持有的股份，份额为２７．８％；本协议双方签订生效之日前，有关华夏假日度假村的一切债务概由兴宝公司承担，与华夏证券湖南营业部无任何关系；兴宝公司所欠华夏证券湖南营业部上述债款中尚未结清之余款４４３２．２１万元，由双方在本协议签订即日内制订有关还款协议予以解决，该协议与本协议具有同等法律效力。同日，兴宝公司与华夏证券湖南营业部就兴宝公司所欠华夏证券湖南营业部债款４４３２．２１万元清偿事宜，又签订了《还款协议》，兴宝公司自愿以其在华夏假日度假村中所拥有的２７．８％（４７７８．７４万元）的股份权益作为抵押担保物；若第一被告到期未能全部清偿其所欠的上述债款，则华夏证券湖南营业部有权以上述权益无论是否增值一次性抵偿上述债款。１９９８年４月１２日，长流服务公司与长流发展公司分别出具《确认书》，同意兴宝公司与华夏证券湖南营业部签订的《债务清偿协议》。同年６月２０日、８月１３日，华夏证券分别与长流发展公司、长流福利公司签订《华夏假日度假村股权（土地使用权）转让协议》，约定鉴于兴宝公司已将其所拥有的华夏假日度假村的权益作价抵偿所欠华夏证券的债务，在华夏证券自愿承担兴宝公司与长流发展公司、长流福利公司所签合作协议规定的兴宝公司的权利义务的条件下，长流发展公司与长流福利公司自愿将其拥有的华夏假日度假村的股权权益（土地使用权及其该地块范围内的附属物）转让于华夏证券。１９９８年１２月，华夏证券办理了上述土地使用权的过户手续，使用权人为华夏证券海口营业部投资成立的华辰公司。１９９９年５月２５日，华辰公司与广州市华威置业投资管理有限公司作为共同投资人成立了明珠公司，华辰公司以上述土地使用权为成立明珠公司的注册资本。 ２０００年２月２８日，明珠公司与十二建公司共同委托建设银行海南省分行工程造价咨询部对＂华夏假日度假村＂（已更名为＂海南明珠海景度假村＂）项目已完成工程量的工程结算进行审核以及核实现场施工签证等。２０００年９月１８日，海口市人民政府秘书长办公会议研究海南明珠海景度假村项目复工建设问题，在听取了明珠公司及十二建公司的汇报后，议定：省建行继续对原建项目现状结算，委托双方要认真配合建行审核工作；工程结算结果出来并经委托双方认可后，若工程款已超过预付款则十二建公司不再追收，若工程预付款不够，明珠公司必须补足，工程审核完毕双方签字认可后１０天内，结清工程实际发生款项。２００２年１２月１８日，十二建公司向明珠公司发出《关于海南明珠海景度假村工程结算及其优先受偿问题的函》，要求明珠公司按照１９９８年１月２１日兴宝公司与十二建公司签订的工程结算协议以及１９９８年４月１０日华夏证券与兴宝公司签订的债务清偿协议，在２００２年１２月２７日前付清尚欠十二建公司的工程款１１９５１３３３．６８元及停工损失费５０６２４６２．２７元，同时主张其对该工程享有优先受偿权。次日，明珠公司回函十二建公司称：贵司伸张权利的直接对象应为兴宝公司；２００２年１２月２６日才将函件送达我公司，要求我司于２００２年１２月２７日前付清第一被告对你司的工程欠款，在时间上也是不可能的。为此，十二建公司提起本案诉讼，请求：１、兴宝公司、明珠公司和华夏证券应共同支付拖欠的工程款１２２３１３３３．６８元及停工损失、利息；２、第三人华辰公司作为该项目转让的关联人，应承担连带清偿责任；３、确认十二建公司对该项目享有优先受偿权。 一审法院审理认为：１、本案所涉的《工程承包合同书》、《关于＂华夏假日度假村＂工程结算的协议》、《债务清偿协议》及其《补充协议》、《还款协议》等，均属各方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律及行政法规的禁止性规定，当属有效合同，应受法律保护。２、关于兴宝公司是否负有向十二建公司支付本案工程款的问题。根据十二建公司与兴宝公司签订的《工程承包合同书》及《关于＂华夏假日度假村＂工程结算的协议》的约定，兴宝公司应当向十二建公司支付已完工工程款２３０３１３３３．６８元、停工损失５０６２４６２．２７元及垫资利息。因此，兴宝公司负有向十二建公司支付本案工程款的义务，十二建公司对兴宝公司的诉请成立。３、关于华夏证券、明珠公司及华辰公司是否应当向十二建公司支付本案工程款的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第８４条第１款的规定：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生特定的权利和义务关系。在本案中，十二建公司与华夏证券并无直接的工程承包合同关系，因此，由华夏证券支付本案工程款，既不属其法定义务，也不属其合同义务。根据兴宝公司与华夏证券订立的《债务清偿协议》及《还款协议》，兴宝公司以华夏假日度假村项目（包括１４０亩土地使用权及该地面上的附属物）抵偿所欠华夏证券的债务，该项目此前的一切债务由兴宝公司承担，与华夏证券无关。十二建公司与华夏证券均为兴宝公司的债权人，且其法律地位同等。由此，十二建公司基于兴宝公司将华夏度假村项目抵债于华夏证券而主张华夏证券承担本案工程款的支付义务，没有法律依据。十二建公司主张明珠公司承担本案工程款的主要理由是，依据海口市政府２０００年第１９期《秘书长办公会议纪要》及双方共同委托建设银行海南省分行工程造价咨询部对海南明珠海景度假村项目已完工程结算进行审核，以及明珠公司于２００２年１２月１６日的回函，明珠公司实际已同意支付本案工程款。原审认为，该会议纪要为协调该项目尽快复工的文件，对双方当事人不具有强制执行效力。本案债务的承接，属当事人自己的民事权利，只有其自己明确的意思表示才具有法律约束力。明珠公司与十二建公司共同委托对本案工程进行审核及其２００２年１２月２６日的回函，不能当然表明其愿意承接本案债务，只有明珠公司的明示行为，才能认定其是否愿意承接债务。明珠公司与十二建公司间既无有关本案工程款支付义务承接的合同，明珠公司也没有明确同意承接该义务的意思表示。因此，十二建公司以上述证据要求明珠公司支付本案工程款，依据不足。本案华辰公司虽系华夏公司投资成立的公司，且海南明珠海景度假村项目所使用的土地使用权现在其名下，但华辰公司与十二建公司间亦无债权债务关系。综上，十二建公司与华夏证券、明珠公司及华辰公司间不存在债的关系，十二建公司主张华夏证券、明珠公司及华辰公司支付本案工程款依据不足，不予支持。４、关于十二建公司是否对＂海南明珠海景度假村＂工程项目享有优先受偿权的问题。建设工程中，承包人对所施工的工程项目享有优先受偿权的规定，是在１９９９年１０月１日起施行的《中华人民共和国合同法》第２８６条中规定的，但本案工程的施工以及停工均在１９９９年１０月１日之前（该工程于１９９６年８月全面停工）。因此，本案不适用于上述法律规定，十二建公司关于该项目优先受偿的主张，没有法律依据。综上，华夏证券、明珠公司及华辰公司对十二建公司诉请的抗辩理由成立，应予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，判决：（一）兴宝公司于本判决发生法律效力之日起１０日内向十二建公司支付尚欠的工程款１２２３１３３３．６８元、停工损失５０６２４６２．２７元和利息（利息计算：自１９９６年８月１日起，以１２２３１３３３．６８元为基数，按照中国人民银行规定的同期一年期流动资金贷款利率计付）；（二）驳回十二建公司其他诉讼请求。案件受理费１０６４８９元，诉讼保全费３４７７０元，合计１４１２５９元，由兴宝公司负担。　 

　　十二建公司不服一审判决，上诉至海南省高级人民法院，省高院认为十二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定兴宝公司尚欠十二建公司工程款的数额有误，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下： 一、驳回上诉人十二建公司的上诉； 二、更正原判决第一项为：兴宝公司于本判决发生法律效力之日起１０日内向十二建公司支付尚欠的工程款１２２２９８３３．６８元、停工损失５０６２４６２．２７元和利息（利息计算：自１９９６年８月１日起，以１２２２９８３３．６８元为基数，按照中国人民银行规定的同期一年期流动资金贷款利率计付）； 

三、维持原判决第二项。 

一审诉讼费用按一审判决负担。二审案件受理费１０６４８９元，由上诉人十二建公司负担。 

 

总结：本案涉及到的法律关系和法律问题比较复杂，十二建公司二审阶段的主办律师是我们工程建设法律领域鼎鼎有名的上海市建纬律师事务所主任律师朱树英。单从履约抗辩权的角度解读，我觉得有一点值得研究：如我们前面所讲，光停工不是目的，关键是履约抗辩权行使后遇到复工的问题如何完善，本案涉及到了停工损失的责任承担主体问题，尤其是类似政府部门以会议纪要文件协调项目尽快复工（类似的文件还有政府安慰函之类的文件，司法实践中其法律效力往往争议很大），这类文件是否对双方当事人具有强制执行效力，现实中承包企业是继续停工还是信任其效力停止履约抗辩权，我觉得应让政府协调的责任承担主体作出明确的书面意思表示才稳妥。

今天给大家主要讲了四个方面的内容,其他专家学者及在座的各位对这四点内容也有自己的看法和独到的体会,我只是根据我的理解谈一点想法,算不上经验,只能算直观的体会,大家今后有工程领域的一些法律观点和想法需要探讨,欢迎互相交流。借助新华都总裁兼CEO唐骏最近的一次演讲所提到的一个观点来结束本次课题：中国做企业要运用东方智慧。建筑企业的学问博大精深，希望每一位同行在实务中用东方智慧解决企业中所遇到的风险和问题，谢谢大家。
----本文为2010年11月16日在四川省建筑业协会建筑企业维权研讨会上为全省建筑100强企业主讲的课题之一,转载请注明出处,需交流和探讨可以通过以下方式：

 北京惠诚（成都）律师事务所    张笛

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