2013司考刑法笔记：故意犯罪形态。为了帮助各位考生更好地复习，小编整理了故意犯罪形态的笔记，希望对考生有所帮助，祝各位考生都能取得好成绩。

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2013司考刑法笔记：排除犯罪的事由

2013司考刑法笔记：犯罪主观要件

2013司考刑法笔记：犯罪主体

2013司考刑法笔记：因果关系

一、犯罪形态概述

所谓犯罪形态指的是故意犯罪的进展形态或说进度形态，具体的说就是既遂、未遂、预备、未遂和中止的问题。故意犯罪的形态只存于直接故意犯罪中。而过失和间接故意没有犯罪预备、未遂、中止形态。

犯罪预备，未遂和中止是未完成形态；既遂是完成形态，是标准形态。

特别注意：既遂本质上是一个分则问题，行为人的行为齐备了分则的所有的构成要件就既遂了。

二、犯罪形态之间的关系

例：甲想杀乙，于是去买了刀，后回家磨刀，然后去寻找某乙，找到后，话不投机，举刀就砍，连砍数刀，扬长而去，某乙可能当场死亡，也可能数小时后死亡。买刀是开始预备，举刀砍杀是实行的着手，扬长而去是实行的终了。这三个点将犯罪分为两个阶段，即预备阶段和实行阶段。在这两个阶段中有可能形成预备犯、中止犯和未遂犯。终了之后，可能形成未遂、中止和既遂。

三、既遂的类型

1、行为犯

行为犯：既不要求危险发生，也不要求结果发生，只要行为实施到一定程度就认为是既遂的情况。如：脱逃罪只要脱离监管状态，即使立即被抓回，也是既遂。

主要掌握两个：

（1）绑架罪（扣住人质为既遂）不以勒索到财物甚至不要求开口勒索财物。

（2）拐卖妇女儿童，拐骗、中转、收买只要有一个行为完成就既遂，不以卖出为要件。

另外还有伪证，诬告陷害罪，贩卖毒品罪，法律规定只要实施这种行为就是既遂了。

2、结果犯：以结果发生为既遂的标志。（最典型的是故意杀人罪，故意杀人出现被害人的死亡才既遂。）

从分则的规定来看，一般集中在财产型的犯罪中。

例：盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪、敲诈勒索罪、诈骗罪都属于结果犯。

抢劫的一个特例：行为人的目标很明确，就是抢劫一个大款的信用卡，结果他也确实抢到了被害人的一张内有五十万人民币的信用卡，但当天银行关门了，他没有取到钱，但第二天再去取时，因信用卡已被挂失而不能再取。这种情况下，定未遂。

3、危险犯：行为人实施完毕特定的危害的行为，足以造成法定某种危害结果的危险状态的发生，就是既遂了。即不要求发生结果只要求具有发生某种具体的危险的可能就认为是既遂。如：破坏交通工具罪足以造成交通工具发生危险的就构成既遂。

例：有个人觉得单位分派奖金不合理，那天车间要他送绿豆汤过去，他就把毒药搁到绿豆汤里，车间里边有很多工人，这样喝了以后会引起后果，那这种情况下就属于既遂了。即使工人没有喝，没有造成严重后果，这个人也已经既遂了。他属于投毒，是个危险犯，如果别人喝了的话，那就属于结果加重犯了。

危险犯注意两个问题：

1、危险犯的"危险"理解：它是一个具体的而不是抽象的危险，即它是现实的可以验证的确实能够发生的危险。

2、关于具体的危险的判断。如放火罪：独立燃烧说。

4、举动犯：一着手实行犯罪行为，立即宣告既遂。没有未遂。如：教唆煽动型犯罪；

原本为某些犯罪的预备行为而刑法提升为犯罪的既遂行为定罪的，如组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、领导、参加恐怖组织罪。

四、犯罪预备

（一）实行行为与预备行为的区别：是否分则直接规定（禁止、处罚）的行为

实行行为：分则条文禁止行为人实施的行为。

1、形式上：实施的是被刑法分则禁止的某种犯罪行为，如杀人、诈骗、盗窃枪支弹药。

2、实质标准：直接侵害客体的行为。

预备行为：总则扩大规定的行为，不直接侵害客体的行为：

（二）预备犯的特征

1、主观上有犯罪的意图，为了实行犯罪

2、客观上有准备工具创造条件的行为，即实施了犯罪预备行为

准备工具：如磨刀、买刀；

制造条件：如

（1） 选择、调查侵害目标

（2） 排除犯罪障碍

（3） 勾结共犯

（4） 商定犯罪计划、方案

（5） 接近犯罪目标，跟踪、尾随、守候、接近被害人等。

3、未能着手实行

4、因意志以外的原因

例：九三年，甲盗窃国家财产，被乙告发，判了有期徒刑三年，刑满释放以后，他伺机报复。在九八年十月八号，他找到在派出所工作的表兄，跟他说："我要打猎，把你的枪借给我。"表兄丙就把有五发子弹的枪借给他，甲拿了枪以后，把子弹上了膛，就去找他的仇人乙。在寻找乙的路上，他遇到同学丁，丁说："你匆匆忙忙干嘛呀？"，甲说："乙害得我蹲了几年监狱，我一定要杀了他。"。丁是他的好同学，一看这种情况挺危急，就说你不能这样胡来，上前抢他的枪，抢的过程中，甲不慎抠了扳机，就把丁给打死了。问：甲构成了哪些罪？甲是拿了枪以后去杀人，在寻找犯罪对象的途中，他是故意杀人的预备犯；而丁上来抢他的枪，甲不慎把人打死了，是过失致人死亡。他的表兄丙，构成非法出借枪支罪。

（二）犯罪预备与犯意的表示的区别：犯意，没有外在的行为，不是犯罪预备。

犯意的流露：我说一遍，说一百遍，说一千遍，“我一定把你的腿打断！”有的时候是渲泄，根本不想犯罪，我就是渲泄我的情绪，这就属于犯意的流露；如果我在这个主观意图支配下，准备了工具，创造了条件，那就属于犯罪预备了。

（三）犯罪预备的刑事责任

对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

五、犯罪未遂

未遂是没有实现分则的全部构成要件。分则里边的行为犯，结果犯，危险犯，那么，行为犯就是法定的犯罪行为没有实施，危险犯，就是法定的现实的危害结果没有造成，结果犯法定的结果没有产生，这些都属于未遂。

（一）未遂的特征

1、已经着手实行犯罪，同犯罪预备相区别

着手：是指向、逼近具体的被害对象，开始实行犯罪。

未遂与预备的关系：

区别：是否着手实行犯罪，在着手以前意志以外的原因，属于预备，着手以后意志以外的原因，就是未遂。

共同点：1、犯罪中没有既遂，都属于未完成罪。

2、都属于意志以外的原因没有完成，没有既遂。

常见罪的“着手”与“既遂”：

抢劫罪：实行行为：暴力、胁迫抢取财物。着手：为取得财物而开始对他人施加暴力或者发出威胁。既遂：从被害人处强取财物为既遂。

故意杀人罪，实行行为，非法剥夺他人生命；着手：开始直接实施能够导致他人死亡的行为，如举刀欲砍或欲刺，举枪欲射击，开始投放毒物；既遂：被害人死亡。

盗窃罪：实行行为：秘密窃取。着手：入户、入室盗窃的，开始扭门撬锁为着手；在开放性的场所，正要拿取财物时或者手伸进他人衣袋、提包内侧为着手。既遂：入户、入室盗窃的场合，小件物品，如现金、首饰、衣物等，拿在受里、装在衣兜里、提包中、打成包裹搁在一边的，为既遂，即使当场就被发现了，还是既遂；大件物品，如冰箱、彩电，大个机器通常出了屋子、院子才为既遂，否则为未遂。如诈骗等等。

例：有一个妇女在深夜的时候与丈夫发生口角，就摔门回娘家了。路上她发现，有人跟着她，她就打道回府，她一回来，那个人也跟回来。他们家住四楼，她上了四楼，那个人也到了三楼了，她赶快开门，进来了以后就把门给关上了，那个人就上来使劲推门，一下子就把门推开了。推开以后，她丈夫出来问："你干嘛？"这个人原准备想打劫的，一看出来个男人，他就说找水喝。女的说，"他老跟着我，不是好东西。"并且大喊"抓坏蛋"，邻里也出来了，就把人制服了。问其抢劫的形态？预备和未遂都是没有得逞，区别点在于是否着手了。从本案来看抢劫罪，抢劫的着手是暴力，胁迫，那么，妇女要关门，这个人使劲推门要进来，那么，暴力就通过门这个载体传达给这个妇女了，那就是着手了，故应当认为是抢劫的未遂。如果仅仅是跟着，我进来把门关了以后，他没办法，灰溜溜的走了，那就属于抢劫的预备了。

2、犯罪未得逞，同犯罪既遂相区别

3、未得逞是由于意志以外的原因，同犯罪中止相区别

（1）意志以外的原因，即是否违反真实意愿。

①某种使犯罪分子认为客观上不能实现自己的意志

例：某甲在盗窃，听到楼下有警车的声音，就跑了，实际上是救护车的声音。

②某种情况致使犯罪人客观上不可能实施犯罪行为或者不可能实现犯罪的结果

③行为已经终了，但某种情况阻止了结果的发生。

总结：第三人的原因、被害人的原因和犯罪人自己的原因

（2）意志以外的原因还必须足以阻止犯罪人的行为

例：盗窃、抢劫、强奸时遇到熟人而放弃的，理论上认为是中止。因为这不足以阻止犯罪人的行为。

意志以外的原因，有质的特征和量的特征，就质而言，讲的是违背犯罪分子本意的原因；就量而言，这种原因必须达到了足以阻止犯罪分子继续实施犯罪的程度。

例1：有一个人早上五点钟在公园溜达时，看见前面僻静的地方有个女子，他产生了歹意，就尾随跟踪她，等左右没人，他就过去猛拍对方的肩膀一下，想震住对方。女子回过头来，他一看，是他小学的老师，他就不干了。这种情况应当认为他是犯罪的中止，而不能认为他是犯罪的未遂。因为，虽然是小学的老师，并不阻止他，当时旁边没人要干还是能干的。

例2：夫妻两人到县城赶集，天黑后，两人走散了。丈夫回家的途中看见一个妇女，他就把妇女打倒在地，施暴，完了以后，把这妇女的财物带回家了。过了一会，他妻子也回来了，他发现他妻子很憔悴。他妻子说，今天倒霉，被人打劫施暴了。刚说完这句话，就发现自己的包袱在他们家的桌子上。不言而喻：打劫强奸的那个人是她丈夫。因为，他们属于共有财产，法律保护的权益，没有实际上受到侵犯，处于危险状态，没有实际受到侵犯，所以，她丈夫的行为构成了抢劫罪的未遂和强奸罪的未遂。

（二）犯罪未遂的种类

1、实行终了的未遂与未实行终了的未遂

未实行终了未遂：行为人已经着手实施犯罪，但是由于意志以外的原因，没有把犯罪进行到底。

例：李某深夜潜入本单位的财务室，意图盗窃保险柜中的财物，他用尽了各种方法，也未能将保险柜打开，感到万分的沮丧，恰逢他离开时，保安巡逻跟李某撞了一个正着。李某用橇棍把保安打昏了就逃跑了。回到家里，李某害怕保安醒来后认出自己，就带了一把匕首打算杀死保安。刚回到单位，就碰到了接到报案的公安人员。一、问李某的盗窃行为属于哪种类型的未遂？属于未实行终了的未遂。因为，把保险柜打开了，行为才实行终了；没有打开属于未实行终了的未遂。二、把保安打昏的行为如何处理？这种行为触犯了刑法的269条，在实施盗窃的过程中，当场实施暴力转化成抢劫了，如果打成重伤，就是抢劫的结果加重犯。三、他杀人的行为属于哪种形态？预备。因为他在寻找犯罪对象，还没有着手。

2、能犯的未遂与不能犯的未遂

不能犯的未遂，通常是因为认识错误。通说：主观说，以未遂论。典型的例子：最高院有个司法解释：行为人不知不是毒品，误以为是毒品而贩卖的，以贩卖毒品罪的未遂论处。

（1）工具不能犯，如把白糖当砒霜；用失效的老鼠药毒人，并且这些情况实施后都属于未遂。

（2）对象不能犯，如强奸妻子不发生强奸罪；把男的当成女的强奸；拐卖妇女的过程中，拐卖了两性人，这个两性人主要的性是男性，把稻草人当作人而开枪射击；误以为尸体而实施的枪杀行为。。

注意：愚昧犯、迷信犯不能以犯罪处理，因为没有社会危害性。例：有人认为盐水可以致人死亡，就用盐水杀人。

与不能犯的区别：（前者是后者不是。）

（1）是不是常识性的错误。

（2）是不是具体的操作性的错误。

未遂和即遂的区别点：在于是否具备了分则的全部要件。

（三）未遂的刑事责任

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

六、犯罪中止

消极中止，实行行为未终了

积极中止，实行行为终了

犯罪中止的特征：

第一、时间性

它发生在开始准备工具，创造条件过程中以及在开始着手实施犯罪过程中并且在既遂以前。就是说它发生在既遂以前，既可以发生在预备阶段，也可以发生在实行阶段。

例1：有一个歹徒在地下通道里，看见一个妇女在走，他跑过去一把揪住这个妇女的头发，把她的包给抢了，抢了以后他边走边回过头看，这个妇女也回过头来，他们俩一照面，才发现彼此是邻居。歹徒立刻变成笑脸说"大姐啊，地下通道不安全，你还敢一个人走，我就是在考验你的警惕性" 然后就把包还给了这个妇女。歹徒的形态是中止还是既遂？既遂！抢劫是结果犯，他抢到了就已经构成既遂。

注意危险犯！

例2：有一个人对社会不满，一天，当火车还有3分钟就要过来的时候，他把一块足以使火车颠覆的大石头搬到铁轨上。那么，当火车还有1分钟就来了，他想了想又把石头搬了下来。问这个人的犯罪形态是中止，还是未遂或既遂？

破坏交通设备罪是危险犯，只要存在着使交通设备颠覆和出轨的现实的危险性就是既遂。如果石头足以使火车颠覆，那么，作为危险犯这个人就已经既遂了，但其后来的行为还是能够成立中止的，属于有效的防止犯罪结果的发生。

第二、自动性

这是中止的实质条件，就是必须是基于犯罪分子本意的原因，自动把犯罪停止下来的。

例：甲打算杀害乙，就带着刀往乙家走，后来他想，杀人是要受到法律制裁的，于是就打道回府了，这种情况应认定为犯罪中止。但是，如果行为人甲实施犯罪的过程中，遇到了无法克服的障碍，如一刀下去这人血流满面很吓人。一吓他自己都发抖了，他无法再实施了，那就属于未遂了。

例：甲在作案的过程中，听到了警车声，甲认为是要抓他，就住手逃跑了，那就属于未遂；但如果甲在作案的过程中听到了警车声，他知道不是抓他的，但唤起了他的法律意识了，他把犯罪停下来，这种情形应当视为中止。

甲投毒杀乙，但投毒后心生怜悯，又把乙送到医院，但其实他不把乙送到医院乙也不会死亡，因为药已过期，毒性不至于毒死乙。那甲也是中止。

中止的动机可以是被害人的苦苦哀求，也可以是行为人自己放弃了，或许是害怕受到法律的追究，或许是他自己良心的发现。但这些都不影响中止的定性。

第三、客观性：客观上放弃了犯罪，以后也不准备再实施这个行为。

第四、有效性：客观上放弃了犯罪还要求有效的防止犯罪结果的发生。

在实行终了的情况下，要采取有效手段防止结果的出现。

例：某甲在某乙的水里投毒，行为已经终了，要达到中止，如果某乙还没有喝水，就要把水倒掉；如果某乙已经喝了，应该送到医院抢救，如果某乙没有死亡，那么某甲就构成故意杀人中止；如果某乙抢救无效死亡，那么某甲构成故意杀人既遂。如果某乙喝水以后，某甲害怕不去抢救，但希望他没事，最后某乙因第三人救助而得救，那么某甲构成故意杀人未遂。

注意关于放弃重复侵害的问题：自动放弃当场可重复加害行为的，可成立中止。

例：甲手枪里有十发子弹，对着他的仇人乙开枪，结果没打准，没打死他，当时的情况如果允许甲继续打，直至把乙打死，但甲不打了，这种情况，应当视为中止。（这种观点是能够鼓励犯罪分子悬崖勒马，把犯罪减少减小到最低的这种程度。）

（二）中止的刑事责任，

对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

注意：免除处罚的也构成犯罪。

中止和未遂的区别点：是否是由于犯罪分子意志以外的原因。

例：甲与乙有仇，他欲杀乙，请丙帮忙。丙就和甲各带凶器一起到了乙家的住宅楼下，甲在楼下等候，丙就上楼，见乙在。他下楼跟甲说丙不在，甲就走了。丙又回到楼上，告诉乙说，甲让我来和他一道杀你的，我看到你以后心软了。然后，他就走了。下午，丙在甲的执意要求下，各带凶器又到了乙家杀乙。到了乙家，乙已经报案了，公安人员把他们抓获了。问甲和丙处在犯罪的哪一种形态？正确答案是犯罪预备。

七、其他相关重要知识点

（一） 未完成形态之间的区别

1、时空的范围，看处于什么阶段

2、停止的原因

例1：某甲某晚赌博输了回家，路过一小区，就从装修的脚手架上爬上楼，从三楼偷了一个钱包和手机，又看到某屋有一女子在睡觉，就从厨房拿了菜刀威胁该女子，欲要奸淫，结果这女子告诉他自己有性病，某甲落荒而逃。某甲构成盗窃罪，强奸行为是未遂。

例2：云南有一种说法就是与例假期间的女性发生性关系，会导致下身腐烂而死，某甲欲强奸某乙，因见某乙来例假就放弃了。某甲构成强奸未遂，因为这种迷信说法足以阻止行为人的行为。

（二）犯罪的停止形态之间不能相互转化

例：某甲偷了某乙的钱包，但后来又心生怜悯，让某乙去值班室取。某甲构成盗窃罪既遂，不可能再构成中止。

（三）自动放弃可以重复侵害的行为构成中止

例：某甲用有5发子弹的手枪杀害某乙，但连开三枪均未中，虽然还有2发子弹，但某甲停止了射击。理论上认为成立中止。

（四）预备、未遂和中止刑事责任的区别

预备和未遂都是比照既遂可以从轻处罚；中止是应当从轻，而且不用比照既遂。