一、建设工程合同概述

1、概念。

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

（1）建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

（2）监理合同不属于建设工程合同，而应当属于委托合同。

（3）建设工程合同是双务、有偿、诺成合同。

（4）建设工程合同本质上属于承揽合同，《合同法》虽单独作为有名合同规定，但没有规定的内容，仍应适用承揽合同的有关规定。

2、建设工程合同的效力。关于建设工程合同的效力，由于《建设工程合同司法解释》有多项规定，现就其中重点内容总结如下：

（1）建设工程施工合同具有几种情形之一的，属于无效合同：第一，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。但承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，不按照无效合同处理。第二，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。独角 兽司法 考试 网 对具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，不得以转包建设工程违反法律规定为由确认其无效。第三，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

即使建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。

（2）当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

（3）发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。违反上述禁止性规定的，合同均为无效。

（4）总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。

（5）当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人可以请求按照约定返还垫资及其利息，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人无权请求支付利息。

二、当事人双方权利义务

1、当事人的解除权。

（1）发包人的解除权。承包人有下列情形之一的，发包人可以请求解除合同：明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

（2）承包人的解除权。发包人有下列情形之一的，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以请求解除合同：未按约定支付工程价款的；提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；不履行合同约定的协助义务的。

建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照建设工程施工合同无效时工程竣工验收不合格的情形处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

2、竣工日期的确定。

当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

（4）建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

3、竣工验收。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，不得以使用部分质量不符合约定为由主张权利；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

4、承包人的直接责任。

（1）因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。

（2）因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

5、工程费用的计算。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人不得请求对建设工程造价进行鉴定。当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。独角 兽 司法 考试网

6、关于诉讼主体。

（1）因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

（2）实际施工人可以以转包人、违法分包人为被告提起诉讼。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

三、建设工程合同中法定的优先受偿权

《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。这是关于法定的优先受偿权的规定，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，就法定的优先受偿权的相关内容作了进一步的明确。在考试中，应当掌握如下内容：

1、法定的优先受偿权适用对象是不动产，因此不是留置权，故在适用时不要求必须占有该不动产。

2、法定的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但要注意的一点是，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

3、可以适用法定的优先受偿权的建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

4、建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。