【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《法律适用》2012年第8期
【关键词】刑事附带民事诉讼；调解；利益失衡
【写作年份】2012年


【正文】

　　刑事附带民事诉讼是指司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决因被告人的犯罪行为所造成的物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”刑事附带民事诉讼的调解对于妥善化解社会矛盾，弥合犯罪行为带给被害人及其近亲属的创伤、维护社会和谐稳定具有重要意义。然而刑事附带民事诉讼的调解，面临着诸如司法理念与民众认同之间的冲突、公民的意思自治与国家意志之间的博弈、法律的惩罚性与补偿性之间的平衡等方面的价值冲突。尤其是，近年来，在一些备受社会公众关注的案件中，刑事附带民事调解本身存在的价值和合理性也受到了质疑，如何恰当地做好刑事附带民事调解，发挥其应有的作用，实现法律效果与社会效果的有机统一，是法官当前应当深刻研究认真反思的问题。

　　一、关注：刑事附带民事诉讼调解的制度价值

　　（一）法律依据

　　刑事附带民事诉讼是因为犯罪行为造成的物质损失争议。基于其民事法律责任的性质，人民法院在审理附带民事赔偿部分的请求时，在程序方面，除刑事诉讼法有特殊规定的部分以外，应当适用民事诉讼法的有关规定。因此，对刑事附带民事部分进行调解或者当事人自行和解，一直被法律认可。我国《刑法》第36条，《刑事诉讼法》第77条、第78条对此都有相关的规定，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第96条规定：“审理附带民事诉讼案件，除人民检察院提起的以外，可以调解。调解应当在自愿合法的基础上进行。经调解达成协议的，审判人员应当及时制作调解书。调解书经双方当事人签收后即发生法律效力。”最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第21条规定：“人民法院对刑事附带民事诉讼案件进行调解，依照本规定执行。”同时，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”这些相关的法律规定不仅让刑事附带民事诉讼调解有了具体的法律支持，让法院调解“师出有名”，而且对其具体操作甚至是调解结果对量刑的影响都做了明确的规定，为法院在司法实践中强化调解工作提供了有力的法律支撑。

　　（二）理论基础

　　一是国内刑事政策变革的需要。近年来，中央政法部门提出了宽严相济刑事政策，并把宽严相济刑事司法政策写进了十六届六中全会决定之中，这是我国长期以来预防犯罪、控制犯罪得出的重要结论。宽严相济刑事政策的内涵是：在刑罚总体趋于宽松背景下，对一少部分严重犯罪行为和危险犯罪行为人采取严厉的刑事政策，对大部分轻微犯罪行为和犯罪行为人采取宽松的刑事政策。详言之，该宽则宽、该严则严、宽严并用、宽严因罪因人而定。[1]形势是制定和执行政策、法律的依据。刑事附带民事诉讼调解反映的是一种宽松的刑事司法政策，是实现、贯彻宽严相济刑事政策的重要途径。

　　二是国外刑事司法模式变化的借鉴。近一二十年来，恢复性司法运动在西方国家兴起，这一运动目前仍方兴未艾。“恢复性司法是一种强调犯罪人对其造成的损害后果承担责任，关注被害人所遭受的损失，旨在构建一个使犯罪人和受害人乃至所有受到犯罪行为影响的社区人员进行对话的平台，并通过一系列制度设计将犯罪人和受害人组织起来直接沟通和协商的一种犯罪反应方式。”[2]“恢复性司法以恢复当事人之间的关系和社区关系，达到社会的和谐与均衡为价值追求，区别于传统的惩罚性国家正义。”[3]恢复性司法自产生以来逐步受到了国际社会的广泛关注，得到了世界许多国家的肯定和支持。到20世纪90年代末，恢复性司法已在西欧、北美等数十个国家得到不同程度的发展和应用。欧洲共出现了500多个恢复性司法计划，北美的恢复性司法计划也达300多个，世界范围内的恢复性司法计划则达1000多个。近年来随着司法改革的推进，我国越来越多地吸收西方一些司法理念，恢复性司法在西方得到发展的同时，在我国也基本具备了理论运行的平台和实践操作的基础，该运动也必将对我国的刑事司法模式产生影响。

　　（三）现实需要

　　毫无疑问，判决是解决附带民事赔偿争议的最权威的方式，但是，长期以来的事实证明，刑事附带民事判决的实际执行率非常之低，这样的尴尬现状，不仅使得被害人一方的合法权益常常得不到很好的保护，法律的权威也常常因为执行难而遭到质疑。基于这样的原因，法院更倾向于就附带民事部分进行调解。而且就刑事审判实践来看，被告人如果能够积极向被害人支付民事赔偿一般都能作为酌定的量刑情节给予从轻处理，特别是在涉及到死刑案件时常常把民事赔偿作为适用死缓或无期徒刑的一个关键因素。对积极赔偿被害人损失的被告人从轻处罚，能够节约社会司法资源，降低国家与社会在治理打击犯罪方面的成本，提高审判工作效率。通过国家刑罚权的退让，换取被害人原本很难兑现的经济赔偿权，这是刑事附带民事诉讼得以存在的现实合理性。

　　二、困惑：刑事附带民事诉讼调解中的利益失衡表现

　　让被害人利益、被告人利益、社会民众情感、司法权威和法律利益都得到应有的尊重和维护，这是刑事附带民事诉讼调解的基本要求，从某种程度上说，法院对附带民事部分进行调解的过程就是几种利益博弈并得出一个各方都能接受的结果的过程。可是，近年来，随着网络媒体对社会舆论走向的影响力日渐增加，各种利益之间应有的平衡被打破，附带民事部分的调解越来越多地被一种或者几种利益考量所左右，刑事附带民事诉讼调解越来越频繁地表现出利益失衡的非常态化。

　　（一）被害人利益与被告人利益的失衡

　　在现实中表现为两种情形：一是在被告人家庭条件较差的时候，急于获得经济赔偿的被害人可能会受到来自于被告人或者是其亲属的要挟，迫使被害人接受远低于预期的经济赔偿，在这种时候，出于现实的考虑，被害人极容易被迫接受这种无奈的结果，以自身利益的受损换取经济赔偿；二是在一些容易引发关注的案件中，随着媒体的介入，更容易博取舆论同情的被害人一方获得了强大的力量支持，在这种情况下，无疑会从一定程度上弱化被告人一方博弈的地位，甚至出现为了缓和舆论的压力而做出超出原定底线的让步的情况，被告人一方在舆论和被害人的联合施压下被迫让步，表现出一种新的利益失衡。

　　（二）民众情感与司法权威的失衡

　　刑事附带民事诉讼调解近年来却越来越受到质疑，尤其是在一些社会关注度较高的案件中，本来应该是平息纠纷、化解矛盾的调解，却一次次地掐入了“花钱买命、花钱买刑”的舆论漩涡，被民众视为富人权贵犯罪后逃避法律制裁的避风港，尤其是杭州飙车案、李启铭交通肇事案之后，更是把这种质疑与不满推向了顶峰。法院为了做好调解工作做了大量的工作，可几乎每一次法院在刑事附带民事调解成功之后做出的判决都会面临着铺天盖地的诘问，法院的公正性、法院判决的权威性受到了严重的挑战。法院“为何从轻”的解释常常淹没在公众“司法不公”的质疑声中，本来被法院当做是息诉息访的重要手段和依仗的刑事附带民事诉讼调解工作，现在却让法院变得更加被动，甚至陷入调也不是、不调也不是的尴尬境地。刑事附带民事诉讼的审理过程中，被害人的“重民轻刑”、民众的“重刑轻民”与法律规定的“刑民并重”之间的分歧鸿沟越来越明显，使得法院不得不在利益取舍之间走钢丝，而任何一种利益在博弈中被弱化或无视，随之受损的一定是司法的公信力。正如最高人民法院常务副院长沈德咏在2009年8月份召开的全国法院大法官社会主义法治理念专题研讨班上的讲话中所说，“当前，部分群众对司法的不信任感正在逐渐泛化成普遍社会心理，这是一种极其可怕的现象。”

　　（三）民众情感与法律利益的失衡

　　司法权威的受损必然要引发法律信仰的坍塌。还是以杭州飙车案和李启铭交通肇事案为例，两个案件的判决结果单纯从法律角度而言，并不存在“硬伤”，可是，民众似乎对这样的判决结果并不买账，“判决畸轻”的质疑从判决做出之时就没有停止过。法律规定应当如此，民众也熟悉法律的规定，法院审判实践中严格执行，可等到真按照这样的规定做出来判决却又疑问缠身，归根结底，与其说是对刑事部分判决结果是否合理的质疑，不如说是对民事赔偿部分达成协议对刑事判决产生积极影响而心怀不满，法院依法判决的回应并不消除质疑，相反，却使得从怀疑法院裁判的公正性进而延伸到怀疑法律，质疑立法的原意，这样的不信任感蔓延，无疑是对法律的极大伤害。

　　三、厘清：刑事附带民事诉讼调解中利益失衡的深层原因

　　刑事附带民事诉讼调解日渐被“妖魔化”，它的有益一面被选择性忽视，某些作用却被故意放大甚至是扭曲，究其原因，有以下几点。

　　（一）社会阶层的断裂，仇官、仇富情绪在全社会范围内的蔓延

　　由于社会的急剧转型，贫富差距进一步拉大，富人、权贵基于对社会资源控制上的绝对优势，开始频频践踏社会公平的底线。出于对“赢者通吃”的忧虑，民众对于司法这一社会公正的最后一道防线抱有远超于一般权力部门的期望，对于权贵、富人犯罪的关注远超普通人。“宝来”撞人是阶层内部矛盾，“宝马”撞人就成了不同阶层之间的矛盾，类似的案件很容易成为一个引线，引燃民众的情绪。再加上权贵阶层的不知收敛，例如，在李启明交通肇事案中，事故发生后李启铭“我爸是李刚”的公开叫嚣，更是刺激了社会公众，所以，当这样的案件一旦进入公共视野，必然要形成强大的舆论压力。在这种情绪的夹裹下，民众感情甚至很容易陷入“对人不对案”的误区，严惩被告人成为民众首选，在这种情况下，基于附带民事赔偿达成协议而对被告人做出从轻处罚就极容易成为舆论攻讦的对象，尽管这样的判决结果可能是合乎法律规定，被害人与被告人的利益都得到了应有的考虑，但是，民众的情感却会有一种被伤害的感觉，体现为一种新的利益失衡。“以维护社会和谐为宗旨的刑事司法不仅应当致力于查明犯罪事实和正确适用刑罚，体现司法公正，控制和预防犯罪，而且应当致力于恢复被犯罪破坏的和谐社会关系”。[4]达不到这一目标，质疑自然就随之而来。

　　（二）被害人诉求与公众诉求之间固有的差异

　　美国的霍姆斯大法官有句名言：法律的生命不是逻辑，而是经验。正义并非是简简单单的加减乘除，更不是放在桌面上的几何形状的物理存在，它本身就随着时间的变化而变化，经历了刚刚遭受犯罪行为侵害之后的惊恐和愤怒之后，被害人及其近亲属更加关注的可能是尽快获得赔偿并从犯罪行为的阴影中走出来。而局外人更多的表现为一种“看客正义”，他们目光聚集的焦点是被告人为他的犯罪行为付出了多大的成本，这里的成本不仅仅是经济的付出，更主要的是人身自由、心理上的忏悔甚至是“以血还血以命抵命”。围观的公众可能会对被告人产生和被害人同样的愤恨，但是却很少能设身处地为被害人今后的生活着想，更不会考虑冗长的诉讼程序对于被害人心理和精神上的折磨。在放弃赔偿换取严惩被告人与就民事赔偿达成谅解从而有条件地谅解被告人之间，被害人与公众的选择绝对会有差别。当这样的差别会在诉讼阶段得到进一步放大，当法官面临着必须要做出抉择的困境时，选择任何一方其结果都有可能是利益失衡。

　　（三）传统刑罚观念的影响

　　“一般而言，刑事法律的主要内容的确在很大程度上涉及以制裁为后盾的行为义务，但是，法律命令说即使在人们通常认为的义务性极强的刑事法律（主要是刑法）范围内，都不具有充分的说服力。”[5]由于我国传统上一直强调刑罚的惩罚功能，推崇报应性正义并应用于实践，普通民众对犯罪与刑罚的这种认识根深蒂固，犯罪违背了国家利益，国家通过刑事司法程序对犯罪分子定罪量刑，从而使正义得到伸张。而且，普遍认为刑罚就是监禁刑和死刑，对于非监禁刑的价值没有正确认识，刑罚的个别化还没有得到全社会的广泛认可。尤其是我国自20世纪80年代以来的一波又一波的“严打”活动，导致重刑主义思想在民众心中根深蒂固，严惩重判已经成了公众的惯性思维，把伸张正义的渠道简简单单地等同于施加给被告人等量或者是超量的痛苦。在这种情绪的支配下，如何加剧犯罪分子的违法犯罪成本成了首先要考虑的问题，如何缓解犯罪行为带给被害人及其亲属的伤痛倒处于次要位置。

　　（四）对“从宽处罚”依据的认知差异

　　《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”所以，被告人和被害人之间就刑事附带民事部分达成调解协议，“被告人已经赔偿被害人物质损失”被法院视为从轻或减轻处罚的重要考量因素。但是，对于民众而言，仅有对被害人的经济补偿，充其量只表明恢复了被害人个人的被侵害利益，却不能表明已经受损的社会关系和民众情感已经得到修复，更不能表明可以免受再次侵害之虞。民众需要的不仅是赔偿损失，更主要的是被告人“真诚悔过”。很显然，即使是足量甚至超量的赔偿也不能等于真诚悔过。司法实践中，法院常常注重前者，民众却更加关注后者，法院通常把“已经赔偿被害人物质损失”视为“真诚悔过”的表现，从而作出对被告人有利的判决。本应是制度设计上的“悔罪--赔偿--谅解--从宽”多重程序，在实践中却可能最终演变成为“赔偿--从宽”的单一程序，在这种情况下，被告人的表现并没有契合民众的要求，或者说，没有完全满足，要求得不到满足的民众自然开始怀疑判决本身的公正性与合理性。

　　（五）社区服务的缺失

　　“犯了罪的人拥有重新回到社会过正常生活之权利，对此，他必须无论如何要留存其在法律上作为一个人格、一个市民的地位，并且，就此他也负有弥补所犯错误的义务，而义务，是以具有人格作为前提条件，换言之，犯罪者不会因为其犯行就随意地与社会脱离”。[6]司法实践中，刑事附带民事部分调解成功的结果就是使得被告人获得从轻减轻甚至免于刑事处罚。当被告人获得缓刑或者是免于刑事处罚的裁定或判决后，他在法律上的回归社会已经成为必然，那么，他在调解阶段所作出的各项承诺是否能兑现，他悔罪的诚意是否会随着时间的消逝而减退，基于民事赔偿而获得从轻或减轻处罚带给被告人的是犯罪后的深刻反思还是“有钱能使鬼推磨”的扭曲认识，他回归社会后会不会重犯，这些问题是社会公众最为关注的问题。在西方国家，在调解中获得被害人谅解的犯罪人，并非因协议的履行而一放了事，而是根据犯罪人个人犯罪原因和身心条件有针对性地给予心理辅导、职业培训、能力建设和行为纠治等后续跟踪服务，以确保其在获得宽大处理后不因心理扭曲、缺乏生活能力或有害环境诱导等因素的影响而重新走上犯罪道路。[7]而我国目前的社区建设仍处在初步阶段，社区仍然不成熟，这导致社区服务难以有效地运作。民众对于被告人尤其是被判处缓刑和免于刑事处罚的被告人的改造结果存疑，现实中，“今日审判台前阶下囚，明日娱乐场所座上客”现象的客观存在也加剧了民众对刑事附带民事诉讼调解成效的质疑。

　　四、解决：均衡刑事附带民事诉讼调解利益的路径选择

　　在现有的法律框架内，彻底扭转刑事附带民事诉讼诉讼调解在民众心中日益滑坡的形象，促进该制度更好地发挥作用，应着重从以下4个方面去努力。

　　（一）法官要坚决恪守调解的“居中”底线

　　法官应当尽力鼓励被告人担负起对被害人和社会的责任，支持被害人从被害人处获得相应的赔偿，但是，法官履行这样的责任必须基于公正的基础之上，不能因为片面对追求调解率而损害了当事人的合法权益。在调解过程中，法官必须要充分尊重当事人的个人意愿。“个人的自治性是先于且高于国家的，国家存在的目的仅仅是为了保障这种自治性……国家负有法律上的义务，不得进行任何干涉个人自治性的活动……国家拥有权利并负有义务去对每一个人的权利行使加以一定的限制，但这种限制必须局限在为保障个人自由行使其权利所必需的程度。”[8]无论是被害人还是被告人，在附带民事调解中他的权利必须要得到保护，个人意愿必须要得到尊重。是否同意调解、同意什么样的调解结果，必须要牢牢打上当事人意思自治的烙印。法官主导下的调解不是法官代为调解，法院也不应该以过于热情给民众制造一种“急于调解”甚至是打压当事人的表象，否则的话，这样的调解很容易引发民众对于公正性的怀疑。

　　（二）促进个案中被害人利益与民众情感的合流

　　在单纯的简单的侵害个人法益的犯罪中，充分的经济补偿方式对被害人利益的修复更具现实意义，而通常情况下，被害人利益的修复即被认为是公共利益的诉求得到了满足，此时，被害人利益与社会利益就表现出了高度的契合性。但是，在一些敏感案件中，一旦民众情绪被点燃，被害人利益与民众要求之间的分离就具有了现实的可能性。在这种情况下，法官就不能仅仅关注参与刑事附带民事诉讼调解的当事人双方的诉求，还要设法安抚受损的公众感情。同时，被告人与受害人之间的非物质性的沟通协商应当成为调解的必备内容，被告人适当的倾诉与情感发泄不仅是自己在宣泄心中的不满，更是民众情感的释放途径。法官必须要有高度的敏锐性，及时掌握被害人利益与民众要求之间的变化，更主要的，在不违背法律规定的前提下，被害人的利益诉求不应该成为秘密，法院应当尽量让民众了解。被害人的痛楚可以激起民众强烈的同情心，同样被害人基于独立思考基础之上做出的补偿要求也更容易获得民众的认同，及时让民众对被害人的利益诉求有一个清晰的了解，起码比法院在判决之后再出面对民众解释原因要强得多，也能最大程度地避免让自己陷入在被害人利益和民众情感之间到底应该照顾谁的艰难选择之中。

　　（三）被告人要重拾对社会公德的尊重

　　法律是道德的最低要求，任何的违法犯罪行为都是对社会道德的戕害。通过刑事附带民事调解，被告人以经济赔偿的方式来弥补因自己的违法行为而加诸被害人身上的经济损失，但是，这样的经济补偿并不能消弭违法行为带给被害人心理和社会公德的伤痛，特别是民众情感的伤痛。无论是被害人还是民众，都需要被告人以诚挚的道歉来展现他的忏悔。“应受谴责的行为都是要求道歉的，而且道歉这一行为对公众对于司法公正和判决偏颇的印象，也会产生影响。罪犯道歉和自责的表达可以减轻其本可能接受的刑罚。如果相关人员进行了道歉，公众对于他们轻微违反社会道德的行为也会少一些责备。”[9]更主要的，与个人身份和财富无关的足以表达诚意的致歉展现的不仅是被告人自己的一种低姿态和悔罪诚意，还可以真正给民众一种“法律面前人人平等”的感觉，不至于引发类似于经济补偿那样的“花钱买刑”的质疑，让受伤的社会公德得到民众认可的弥补。让民众明白，对被告人的从轻处罚不仅仅是因为他付出了经济赔偿，更是基于他诚恳悔罪。因此，在司法实践中，应当建立对被害人道歉态度的考查标准，把被害人的道歉诚恳程度列入量刑的考虑范围。

　　（四）努力消除民众对司法的不信任感

　　司法必须坚持公平公正的本质属性，法官必须依靠人格、知识和尊严努力争取司法权威。正如美国法官Marvin E.Frankel曾充满信心所说的那样：“至少的一点是我们（以往）的训练、我们的习惯和我们的技艺应该是恰当的……我们已浸濡在反对脱法的传统里，武断与恣意必定招致我们的谴责。”而且，法官与公众之间的互动交往是增强公众认同司法的动力，“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式实现。”这不仅是考验的司法公开的程度，更是对法院与民众之间互动能力的要求。法官要做的，不仅是加强与媒体的联系沟通，提升收集民意、影响民意的能力，更主要的，要学会依靠人大代表、政协委员、人民陪审员、法律专家等社会特殊群体的力量促进司法与公众的交融。特别是在审理一些社会影响力大、民众关注度高的案件时，邀请这些人员共同参与司法进程、以一种更加公开开放的态度回应民众的咨询，增强公众对司法的理解与信任，并最终达到公众对司法的认同及接受。

　　“到了20世纪，刑罚观念主要成为一种以行为为中心的框架，它以问题的解决（problem-solving）为导向，并不迎合政治原则或臣服于科学方法。相反，它以政府机构的实践需要来调整自我。”[10]借鉴西方先进的司法改革理念，严格遵循刑法谦抑性原则，建立个体·社会·国家三位一体的刑事法本位观成为当务之急，刑事附带民事诉讼中调解的积极作用也就愈发凸显。我国社会目前正处于转型时期，各种社会矛盾呈高发趋势，民众对安全感的需求更加迫切，因此，对于刑事附带民事诉讼调解可能带来的问题也保持了足够的警觉。法律的功能和作用最终是通过其作用于社会的效果体现出来的。法律和社会之间这种天然的、必然的联系，决定了在司法活动中必须高度重视法律效果和社会效果的统一，刑事附带民事诉讼的调解更应该如此。所以，在刑事附带民事诉讼的调解在构建和谐社会的过程中越来越重要，越来越应该发挥应有作用的时候，重新审视其面临的误区，需求完善的途径成为法官必须要进行的反思。




【作者简介】
温刚，单位为山东省垦利县人民法院；温国鹏，单位为山东省垦利县人民法院。


【注释】
[1]赵秉志主编：《和谐社会的刑事法治》（上卷），中国人民公安大学出版社2006年版；马克昌：“宽严相济刑事政策刍议”，载《人民检察》2006年第19期；陈新良：“宽严相济刑事政策研究”，载《法学杂志》2006年第1期、第2期。
[2]汪明亮：《热点刑事案件理论解读》，中国人民公安大学出版社2010年版，第144页。
[3]John Braithwait＆Heahher Strang，Introduction：Restorative Justice and Civil Society．Cambridge：Cambridge University Press，2001．
[4]谢鹏程：“刑事和解的理念与程序设计”，载《人民检察》2006年第14期。
[5]刘星：《法律是什么——20世纪英美法理学批判阅读》，广东旅游教育出版社1997年版，第33页。
[6][德]雅科布斯：“市民刑法与敌人刑法”，徐育安译，载许玉秀主编：《刑事法之基础与界限》，台湾学林文化事业有限公司2003年版，第21页。
[7]蔡国芹：《刑事调解制度研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第262页。
[8][法]莱昂·狄冀：《公法的变迁——法律与国家》，冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社1999版，第229—231页。
[9][英]朱利安．罗伯茨、麦克·豪夫：《解读司法公众对刑事司法的态度》，李明琪等译，中国人民公安大学出版社2009年版，第163页。
[10]David Garland，“Ideology and Crime：A Future Chapter”，in Ideology，Crime and Criminal Justice：a symposium in honour of Sir Leon Radzinowice，edite by Authony Bottoms and Michael Tony，by William Publishing．pp．4—6．