【学科分类】刑法学
【出处】《犯罪研究》2012年第3期
【摘要】本文以缓刑制度的刑法价值为视角，着眼于世界范围内刑法轻刑化、刑罚结构非监禁化的变革趋势，从制度及其体现的价值层面分别分析了我国大陆刑法缓刑制度和台湾地区刑法缓刑制度的最新发展，特别针对缓刑的适用范围、缓刑的实质条件、缓刑的撤销方式、缓刑义务、少年缓刑等问题进行了细致的比较和深入分析，提出了若干可供先互借鉴的建议，以助益于两岸刑事立法和司法适用。
【关键词】缓刑；价值与发展；非监禁刑；制度比较
【写作年份】2013年


【正文】

一、缓刑制度的一般刑法价值

“缓刑”，在广义上可以分为缓宣告和缓执行两种制度。缓宣告，又称为宣告犹豫，是在确定被告人有罪时，缓宣告有罪判决或者缓宣告刑罚，如果在考验期内，没有发生撤销缓刑的法定事由，则期满后不再作有罪宣告。缓执行，又称执行犹豫，是指对犯罪人虽作出罪刑之宣告，但暂不执行其刑罚，如果在考验期内没有发生撤销缓刑的法定事由，则不再执行所宣告的刑罚。[1]其中，缓执行制度有两种具体方式：一种是附条件的有罪判决主义，即经过缓刑期间没有发生应撤销缓刑的事由的，原有罪判决本身就失去效力；另一种是附条件的特赦主义，是指经过缓刑期间没有发生应撤销的事由的，就免除刑罚的执行。“缓刑”最早产生于英国，但作为一种制度，起源于1870年美国波士顿的《缓刑法》，现己为世界各国刑事立法广泛采用，成为当代世界各国刑事惩罚制度的一个重要组成部分。[2]中外各国刑法中都有关于缓刑的具体规定。大陆法系国家刑法中的缓刑一般是指自由刑的缓执行，其中德国、意大利采用的是附条件的特赦主义，日本采用的是附条件的有罪判决主义。而在英美法系国家中，缓刑既包括自由刑的缓执行，也包括自由刑的缓宣告。我国大陆刑法中的缓刑，是指对判处一定刑罚的犯罪人，在一定期限内附条件的不执行原判刑罚的刑罚执行制度，从内容分析属于缓执行的范畴。我国台湾地区刑法规定的缓刑，从内容规定看也属于缓执行的范畴。

缓刑制度具有多方面的刑法价值功能，理论界一般认为，缓刑具有消除短期自由刑的负面效应、较好实现刑罚的目的、符合刑罚经济原则、符合刑罚非监禁的轻刑化趋势等刑法的一般价值。[3]

（一）属于刑罚替代制度，对短期自由刑的弊端具有明显抑制效应

有期自由刑的一个重要特征是在数量上具有可分割性，根据剥夺受刑人人身自由时间的长短，可以将其分为长期自由刑和短期自由刑。由于世界各国刑法规定的自由刑上下限的不同、犯罪及刑罚观念的差异，短期自由刑的具体标准，存在各种不同的学说。[4]一般来说，判处短期自由刑的犯罪人所犯罪行较轻，因而判决限制犯罪人人身自由期限较短，如果予以关押执行，具有许多弊端。诸如：剥夺人身自由时间太短，难以体现刑罚的一般预防和特殊预防效果；在执行刑罚时或执行刑罚后还将不可避免的产生失业、就业、失学、婚变等一系列社会问题；无论与较长刑期的犯罪人在相同场所执行刑罚，还是因期限较短而在羁押场所执行刑罚，都存在犯罪人的交叉感染问题，反而使犯罪人会学到更多的犯罪技术和犯罪经验等。鉴于短期自由刑存在的许多弊端，中外绝大多数刑法学者和犯罪学家都认为必须予以改革。缓刑作为刑罚执行的替代制度，对短期自由刑的弊端具有明显的抑制作用，成为世界各国刑法克服短期自由刑弊端的首选替代行刑方式。

（二）社区化行刑方式，有利于罪犯再社会化，实现刑罚的特殊预防目的

刑罚的目的包含一般预防和特殊预防，特殊预防目的在于预防犯罪人重新犯罪。对犯罪人执行刑罚，是实现特殊预防的根本方法，但是物有不同、人有差异。基于刑罚个别化原则，对犯罪较轻、主观恶性较小的犯罪人处以短期自由刑，就足以使他们受到震动产生悔过心理，同时在判处刑罚并保留执行可能性的条件下，暂缓刑罚的执行，还能使犯罪人受到一种持续的、潜在的心理约束，有利于促使犯罪人反省自己的行为，并纠正自己的心理偏差达到悔过自新、预防重新犯罪的目的。缓刑犯的社区化执行方式使其实际执行时并未与社会隔离，再社会化的环境障碍，如社会条件、家庭背景条件、工作环境条件等并没有发生变化，从而成为犯罪人再社会化的一条重要而有效的途径。

（三）非监管矫正，符合刑罚经济、谦抑的原则

非监禁刑，是指刑法规定的在监狱外执行的刑罚及刑罚执行时的非监禁化方式，包括非监禁刑刑种和刑罚执行的非监禁性措施。在我国，包括管制、罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境等刑种，以及缓刑、假释、暂予监外执行、赦免等刑罚非监禁化执行方式。[5]世界刑法实践证明，执行刑罚以监禁方式为主，不仅太过严厉，而且导致监狱关押量增大，既花费了巨额款项，又没有达到预期的实践效果。缓刑制度的运用，实际上减少了司法机关的人力、物力负担，大大节约了司法资源，以最廉价的方式实现了刑罚的惩罚、威慑、教育和矫正功能，使刑罚执行制度与刑罚经济、谦抑的理念相吻合。另一方面，缓刑等行刑从宽制度具有调整刑罚结构的作用，足使刑罚从监禁刑为主向非监禁刑为主的过渡、从监管矫正向社区矫正的过渡，符合世界范围刑罚改革的方向。由此可见，缓刑以实际的“不执行”达到执行的效果，符合刑罚经济、谦抑的基本原则。[6]

（四）轻罪适用缓刑，体现世界刑法轻刑化、“两极化”发展趋势

世界范围刑罚的发展趋势是从野蛮到文明，扩大非监禁刑的适用范围，推进刑法轻刑化改革是国际组织和世界各国的共识，非监禁刑以其自身所蕴涵的刑法人文关怀、刑罚人道主义精神及其在矫正罪犯上的积极效果体现着刑法改革的轻刑化趋势。当今国际社会各国刑罚发展呈现两极化态势，所谓两极化，即“轻轻重重”，对轻微的犯罪，包括初犯、偶犯、过失犯、未成年犯等主观恶性不大的犯罪，适用比以往更为轻缓的刑事处遇，而对于危险性大的严重犯罪则更多地、更长期地适用监禁刑。[7]从世界各国非监禁刑的适用情况来看，缓刑在非监禁刑适用中占据突出地位，数量最大，缓刑宣告者通常所犯罪行较轻，社会危害性小，再犯的可能性不大，因此，通过刑法规定对轻微的犯罪、初犯、过失犯、未成年犯、老年犯等适用缓刑，扩大缓刑的适用的范围，体现出刑罚非监禁的轻刑化趋势，符合世界刑法改革的潮流。

二、我国大陆刑法缓刑制度的最新发展及价值体现

2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》，是我国大陆刑法的一次重大改革，其中对缓刑制度也作了较大幅度的修订，涉及缓刑的适用条件、适用对象、执行方式、约束性措施等方面，以因应世界刑法轻刑化、非监禁化发展趋势，调整刑罚结构和行刑方式，贯彻宽严相济的刑事政策，较好地体现了缓刑的刑法价值。

（一）明确适用缓刑的实质条件，贯彻刑法罪刑法定原则

我国大陆《刑法》原第72条规定缓刑的实质条件是：“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的”可以宣告缓刑。对该实质条件“确实不致再危害社会”，自1997年刑法修订颁布实施以来，理论界及实践部门一致认为非常抽象，难以操作，没有据以掌握的主客观评价标准，从根本上说，法官无法断定适用缓刑的犯罪人以后是否“确实”不会再危害社会。

本次刑法修订将缓刑适用的该实质条件以列举的形式进行明确化规定，修改为：“必须同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响等四种情形，可以宣告缓刑；对不满十八周岁的人和已满七十五周岁的人犯罪，只要符合上述缓刑条件的，应当予以缓刑。”笔者认为，缓刑实质条件的修改，增强了缓刑适用的司法实践操作性，使法官对犯罪人适用缓刑是否适当有了基本明确的客观评判标准，体现了罪刑法定原则要求刑法条文文字清晰、表述确切的“明确化”基本规则。

（二）调整缓刑的适用情形，分别不同对象体现“从宽”或“从严”的刑事政策

宽严相济刑事政策的基本涵义是“当宽则宽，该严则严，宽以济严，严以济宽，宽严有度，宽严审时”。修改《刑法》第72条，将宣告缓刑的对象明确划分为“可以缓刑”和“应当缓行”两种情形，明确规定“对不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当缓刑”，完善了对未成年人、孕妇和老年人犯罪从宽处理的刑法规定，体现出我国大陆刑法宽严相济刑事政策中“从宽”的一面，表明我国大陆刑法走向文明和人道的发展趋势。与此同时，也修订了《刑法》第74条，扩大了不适用缓刑的犯罪人对象，增加规定“对于犯罪集团的首要分子，不适用缓刑”，显示出对有组织犯罪首要分子的严厉惩处，体现宽严相济刑事政策“从严”的精神。

（三）对缓刑犯依法实行社区矫正，意图改善缓刑犯等非监禁状态下犯罪人刑罚执行的社会法律效果

修改《刑法》第76条，将缓刑的执行方式由过去的主要依靠公安机关执行、考察和监督，直接规定为依法实行社区矫正。这是2003年以来我国大陆非监禁刑的社区矫正试点工作首次被法律予以确认，在刑法中明确社区矫正的法律地位，有助于推动社区矫正工作的开展和社区矫正立法的尽快出台，也标志着管制、缓刑、假释等非监禁刑执行方式的重大变革。以前我国刑法规定缓刑等非监禁刑主要由公安机关执行，由于公安机关担负着治安管理、刑事侦查、交通等公共秩序维护的繁重工作任务，使缓刑等非监禁刑犯罪人的实际监管往往流于形式，存在着严重的漏管、脱管、不管现象，既不利于犯罪人的改造，又危害社会治安秩序，引起民众的强烈不满。[8]本次修订对缓刑等非监禁刑依法实行社区矫正的明确规定，具有变革刑罚结构、实现刑罚轻缓化、促进社区刑逐步形成的重要作用。当然，能否明显改善非监禁刑执行流于形式的现状，有待于社区矫正法的颁布及其有效执行。

（四）增加规定缓刑命令，意图实现刑罚的惩罚、教育、预防、保护、安抚等诸多具体功能

本次修订，增加《刑法》第72条第2款缓刑命令：即“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2011年4月28日发布《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》。其中，“禁止从事的特定活动”，主要指设立公司企业事业单位、从事金融信用活动、相关生产经营活动、从事高消费活动等。“禁止进入的特定区域、场所”，主要是娱乐场所、大型群众性活动场所、学校周边地区等。“禁止接触特定的人”，主要包括同案犯、犯罪行为的被害人及其法定代理人近亲属、证人及其法定代理人近亲属、控告人批评人举报人及其法定代理人近亲属等。本次修订增加的缓刑命令，其中关于禁止从事特定行为的禁止令具有行业禁入、维护市场经济秩序的作用，体现刑罚的惩罚功能和对经济秩序的保护功能；关于禁止进入相关的场所则集中体现出刑法对社会秩序的维护功能；禁止接触特定的人，目的则在于确保缓刑犯的执行效果、防止缓刑犯再次犯罪，同时具有对相关利害关系人的保护功能。因此，增加规定缓刑命令，将会实现刑罚的惩罚、教育、预防、保护、安抚等诸多具体功能。

三、我国台湾地区缓刑制度的新发展及价值评析

我国台湾地区刑法最近一次较大幅度的修订是2005年2月，修订后正式实施是2006年7月1日。这次修正涉及刑法总则67个条文、刑法分则22个条文，其中刑法总则部分修正幅度达三分之二，可谓近70年来最大幅度的修正。也是30年来历经台湾地区学者专家、政府官员、民间团体以及立法部门等许多人无数次努力研修、整合的刑法修正草案的最终实现。内容涉及重要刑事政策的实行、诸多权利事项的变动，对台湾地区刑事司法的未来发展影响深远。[9]其中缓刑制度的修订成果显著，涉及缓刑适用范围、缓刑命令、缓刑负担、缓刑效力、缓刑撤销等诸多方面，使我国台湾地区刑法的缓刑制度进一步完善，较好地体现了其“宽严并进”的刑事政策。现叙述并分析如下：

（一）缓刑适用的范围进一步扩大、缓刑的宣告更趋弹性

我国台湾地区《刑法》第74条规定：“受二年以下有期徒刑、拘役或罚金之宣告，而有下列情形之一，认暂不执行为适当者，得宣告二年以上五年以下之缓刑：（1）未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。（2）前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，执行完毕或赦免後，五年以内未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。”本次修订后增加了“故意”两字，进一步放宽了缓刑适用的条件，意味着凡是受二年以下有期徒刑、拘役或罚金之宣告者，具备下列情形之一的，都可以宣告缓刑：（1）未有犯罪前科的；（2）前所犯之罪是过失犯罪的；（3）曾有故意犯罪，但受有期徒刑以下刑之宣告者；（4）前所犯之罪是故意犯罪且受有期徒刑以上刑之宣告，但执行完毕或赦免后五年内，非因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。可见，适用范围由原来的缓刑主要适用于非前科犯进一步扩展到前科过失犯罪和部分故意犯罪，缓刑的宣告由法官斟酌裁量，更趋弹性。

（二）增加缓刑负担和缓刑命令具体执行事项，以达缓刑对于犯轻罪者促其改过自新，并兼顾预防犯罪的精神

缓刑负担，系指受缓刑宣告者，在缓刑期间被设定包括损害赔偿或回复原状、向公益团体或国库缴纳一定金额、提供公益社团无酬劳务等等的负担。缓刑指令，系指受缓刑宣告者，在缓刑期间应遵守的事项，例如禁止其进出特定场所、从事特定的工作、禁止其与特定人交往、限定一定时间内向法院或其他机关报到等等的指令。本次修订就《刑法》第74条增加了第（二）项内容，规定：“缓刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行为人为下列各款事项：（1）向被害人道歉；（2）立悔过书；（3）向被害人支付相当数额之财产或非财产上之损害赔偿；（4）向公库支付一定之金额；（5）向指定之公益团体、地方自治团体或社区提供四十小时以上二百四十小时以下之义务劳务；（6）完成戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导或其他适当之处遇措施；（7）保护被害人安全之必要命令；（8）预防再犯所为之必要命令。”其中(2）至(5）为缓刑负担，（6）至（8）项为缓刑命令，（3）、 （4）得为民事强制执行名义。有学者评价说，新增设的规定，既参考了德国刑法典的有关条文，又吸取了台湾学者的有益建言，改正了原来规定的缺陷，在司法实践中实施这些规定，既可使被害人获得相应的赔偿，对被判刑人也可起到惩罚和教育作用。[10]

（三）明确缓刑的效力不及于从刑和保安处分，兼顾了从刑预防犯罪与社会防卫之目的

我国台湾地区《刑法》原第37条规定：“宣告褫夺公权者，其期间自主刑执行完毕或赦免之日起算。但同时宣告缓刑者，其期间自裁判确定时起算之。”由于对缓刑宣告的效力，刑法原来没有规定，对此，我国台湾学者解释说：“被告一经宣告缓刑，则其所宣告之刑，即暂缓执行。由于缓刑宣告的效力，原则上兼及于主刑与从刑，故如主刑缓刑，则宣告的褫夺公权自亦暂缓执行。”[11]这样一来，依刑法该条的规定，实践中存在受缓刑宣告者于缓刑期间仍可行使公权之不合理现象。为此，本次修订增加了第74条第（5）项：“缓刑之效力不及於从刑与保安处分之宣告”，即缓刑不影响从刑和保安处分的执行。经这样修订，明确了缓刑的效力只及于主刑，不及于从刑，缓刑宣告期间所判从刑仍须执行，兼顾了从刑预防犯罪与社会防卫之目的。

（四）完善缓刑撤销制度，体现严宽适度、公平审慎的刑罚适用精神

我国台湾地区缓刑的撤销分为“必撤销”和“得撤销”两种情形，《刑法》原第75条规定了“必撤销缓刑”的两种情形，包括缓刑期内犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者、缓刑前犯他罪而在缓刑期内受有期徒刑以上刑之宣告者，过失犯罪者除外。（（刑法》原第93条规定了“可撤销缓刑”的情形，仅指缓刑期内违反保护管束规则情节重大之情况。本次修订严格了缓刑必撤销的情形，将第75条规定的“受有期徒刑以上刑”，限定为“受不得易科罚金之有期徒刑以上刑”，表明对因故意犯罪宣告缓刑者撤销缓刑应当从严掌握。与此同时，增补第75条之一，将缓刑“可撤销”的情形由一种增补为四种，进一步放宽了缓刑可撤销的限制，使法官具有在“足认原宣告之缓刑难收其预期效果，而有执行刑罚之必要者，得撤销其宣告”的酌情裁量权，体现了对可撤销缓刑适度从宽掌握的精神。这四种情形是：（1）缓刑前因故意犯他罪，而在缓刑期内受得易科罚金之有期徒刑、拘役或罚金之宣告确定者；（2）缓刑期内因故意犯他罪，而在缓刑期内受得易科罚金之有期徒刑、拘役或罚金之宣告确定者；（3）缓刑期内因过失更犯罪，而在缓刑期内受有期徒刑之宣告确定者；（4）违反第74条第2项第一款至第八款规定的缓刑期内违反保护管束规则情节重大的。因此，笔者认为，本次修订后，我国台湾地区刑法缓刑撤销制度更加完善具体，体现了严宽适度、公平审慎的刑罚适用精神。[12]

四、当前两岸刑法缓刑制度主要差异点分析

（一）在缓刑适用的范围上，台湾地区缓刑适用的范围比大陆地区广泛

缓刑的前提条件，又称为对象条件、刑种条件。大陆《刑法》第72条规定是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，台湾地区《刑法》第74条规定是受二年以下有期徒刑、拘役或罚金之宣告者。两岸缓刑都规定只适用于短期自由刑，大陆地区规定为三年以下有期徒刑者，而台湾地区规定为受二年以下有期徒刑者。表面看来似乎大陆地区适用范围更广些，但仔细比较两岸《刑法》总则和分则的具体规定，笔者认为，台湾地区缓刑适用的范围比大陆地区广泛很多。基于以下两点考察：其一，台湾地区的罚金刑属于主刑，缓刑适用于被宣告罚金者；大陆地区的罚金刑属于附加刑，从现有规定看缓刑不适用于被宣告罚金者，可见缓刑的适用刑种比台湾地区刑法少了一种，由于罚金刑适用范围很广泛，因而大陆地区缓刑的适用范围大为缩减。其二，仔细考察台湾地区刑法分则具体各罪的有期徒刑法定刑，不难发现有期徒刑的适用下限比大陆刑法分则的规定低很多，三年以下有期徒刑之下，仍有许多情形，诸如，“两年以下有期徒刑”、“一年以下有期徒刑”、“六个月以下五年以上有期徒刑”、“六个月以下有期徒刑”等，就连单处罚金刑的犯罪也不在少数。[13]反观大陆刑法分则的规定，有期徒刑适用罪名的法定刑最低的恰恰就是“三年以下有期徒刑”。可见，在具体司法适用中，台湾地区缓刑适用的范围也比大陆地区广泛很多。

（二）在缓刑的实质条件上，大陆地区缓刑适用实质条件比台湾地区缓刑适用实质条件严格

大陆地区《刑法》第72条规定，须符合缓刑前提条件并同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响等四种情形，且第74条规定不得是累犯和犯罪集团的首要分子。台湾地区《刑法》规定的缓刑的实质条件是：现受二年以下有期徒刑、拘役或罚金之宣告，认以暂不执行为适当者，具有下列四种情形之一：（1）此前无任何犯罪前科者；（2）此前有犯罪前科，但属于过失犯罪者；（3）曾有故意犯罪，但受有期徒刑以下刑之宣告者；（4）前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，执行完毕或赦免后，五年以内未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者（注：该法采用排除式列举法，表面看只有两种情形，实际上涵盖四种情形。参见该法第74条—作者）。对于“认以暂不执行为适当者”如何掌握，台湾地区司法实践中，通常从犯罪分子的年龄、职业、身份、教育程度、身体及其生活与经济状况、家庭环境等方面综合分析。也有论者提出，犯罪人能否缓刑，应注意其犯罪的客观条件，即以犯罪结果之影响及危险性的轻微与否为准，此外，还应注意其主观的条件，即行为人的责任能力，故意、过失、动机、目的及事后态度如何，也同时需注意行为人对于刑罚的感应力如何，以作综合之斟酌较为适宜。[14]据此予以比较，笔者认为，两岸缓刑制度的实质条件都注重犯罪行为的情状、犯罪后的表现、以及再犯罪的可能性，体现出缓刑刑罚价值的趋同。特别是该法第74条规定的“认以暂不执行为适当者”的实质条件与大陆《刑法》原第72条规定的实质条件“适用缓刑确实不致再危害社会的”在本质上完全一致。[15]

两岸缓刑实质条件的主要差异在于：其一，从台湾地区《刑法》第74条的规定看，其缓刑实质条件的设定以犯罪人的前科纪录和罪过形式为标准，缓刑一般适用于无犯罪纪录、曾有过失犯罪、以及曾有故意犯罪但不构成故意犯罪累犯的犯罪者。大陆地区《刑法》第72条对缓刑实质条件的设定，主要看犯罪情节和犯罪后的悔罪表现，不以犯罪人有前科、以及犯罪的罪过形式为标准，无论过去有无犯罪、以及现在所犯之罪是故意犯罪还是过失犯罪均可以适用缓刑，累犯和犯罪集团的首要分子除外。实际上考量的是犯罪的社会危害性，包括犯罪已造成的、再犯可能造成的社会危害性。其二，实质条件中列举的具体情形适用性质不同。大陆地区《刑法》第72条规定的四种情形，在适用缓刑时必须同时具备、缺一不可，属于“必备性规定”。台湾地区《刑法》第74条规定的的具体情形，法官在适用缓刑时只察其中一项具备，即可适用缓刑，属于“选择性规定”。其三，大陆地区《刑法》第72条规定缓刑有“应当缓刑”和“可以缓刑”两类；台湾地区《刑法》第74条规定的缓刑只有“得缓刑”一种，实际是“可以缓刑”。总体来看，大陆地区《刑法》规定的缓刑适用实质条件比台湾地区刑法规定的缓刑适用实质条件要严格。

（三）关于缓刑的撤销形式，大陆地区仅规定“应当撤销”一种，台湾地区规定“必撤销”和“得撤销”两种

大陆地区《刑法》第77条规定，缓刑犯在缓刑期间犯新罪、发现未判决之罪、违反法律行政法规及国务院有关部门相关监督管理规定、违反法院判决中的禁止令的，都应当撤销缓刑，执行原判刑罚。如前所述，台湾地区《刑法》在修订后增加了缓刑“得撤销”的适用情形，使缓刑的撤销分为“必撤销”和“得撤销”两类。对于缓刑犯在缓刑期间或者缓刑前有故意犯罪且所处刑罚为不得易科罚金之有期徒刑以上刑的为必撤销，比撤销是法定的撤销，属于刚性规定；对于缓刑犯在缓刑期间或者缓刑前有故意犯罪且所处刑罚为得易科罚金之有期徒刑以上刑的、缓刑期间更犯过失犯罪或违反法院缓刑时同时宣告的必要命令的为可撤销，可撤销是裁定的撤销，属于柔性规定。笔者认为，大陆《刑法》规定的缓刑撤销制度刚性有余而柔性不足，将缓刑犯缓刑期间新犯罪和发现漏罪、犯罪和违法、违法和违规的情形一视同仁、同等处理，缺少应当撤销与不撤销中间的“可撤销”规定，显得既不科学也不合理，而且对缓刑犯本身的处遇极不公平，且不说故意犯罪与过失犯罪体现出的犯罪人罪过及人身危险有很大差别，但就犯罪与违法之间也有天壤之别。有论者认为“这种只注重行为的客观危害而不参考行为人的主观恶性的做法显然与刑罚个别化的原则相背离，对于严重违法就被撤销缓刑的规定，不但违反了刑罚的谦抑精神，而且也与缓刑的目的相悖。”[16]

（四）在缓刑犯义务上，大陆地区刑法规定的是禁止性、限制性义务，注重预防；台湾地区刑法规定的是保护性、管束性义务，注重矫正

缓刑犯在缓刑期间所负的义务，包括禁止性义务、限制性义务、强制性义务、经济性义务、社会性义务、遵法守纪义务等。[17]各国刑法关于缓刑犯义务内容的规定不完全相同，本文中所谓缓刑犯的义务，包含缓刑期间的考察内容、法院的缓刑命令、对缓刑犯的约束性措施。大陆地区《刑法》第72条规定了缓刑禁止令、第75条规定了缓刑期间遵守的规定、第77条规定的是缓刑期内考察事项。台湾地区《刑法》第74条规定了缓刑期间，犯罪行为人所为的八款事项（参见前面关于“缓刑命令”和“缓刑负担”的论述）。第93条规定了缓刑期间的保护管束措施。

依据上述条文的具体规定，分析可得出三点差异：（1）从义务的内容看，大陆刑法规定的一般是禁止性义务、强制性或限制性义务，如禁止从事特定活动、禁止进入特定场所区域、禁止接触特定的人、限制迁居、限制会客、禁止违法、服从监管等。台湾地区的规定内容比较丰富，既有缓刑负担、又有缓刑命令；既有对被害人保护性规定，又有对缓刑犯管束性规定；既有负担劳务的规定，又有支付金钱的规定。（2）从义务的性质看，大陆刑法的规定基本属于“应当性规定”，没有裁量性规定，法官没有裁量自由。台湾地区刑法第74条规定的缓刑命令由法官“得斟酌情形”予以裁处，属于裁量性规定；第93条规定的管束性措施分别情况既有“应当性规定”也有“裁定性规定”。（3）约束性措施适用对象不同。大陆刑法第75条专条规定了缓刑期间犯罪人应当遵守的规定，包括遵守法律、行政法规、服从监督，按照考察机关的规定报告自己的活动情况，遵守考察机关关于会客的规定，离开所居住的市、县或者迁居应当报经考察机关批准等四种情况。这些约束性措施不分对象，只要是缓刑犯一律适用。而台湾地区刑法没有专条规定缓刑期间应当遵守的规定，对于缓刑犯而言约束性措施也并非必须都有，只有少年缓刑犯、被宣告缓刑命令的缓刑犯、以及犯特定之罪（如妨害性自由罪、妨害风化罪等）的缓刑犯才交付特定机构或组织予以强制管束，完成戒瘾治疗、精神治疗、性病强制治疗、心理辅导或其他适当之处遇措施。

（五）在少年缓刑的制度上，台湾地区刑法实行少年缓刑与成年缓刑差别对待政策，大陆刑法未加区分

刑法理论上，按照适用对象年龄的不同，可将缓刑区分为少年缓刑及成年缓刑。关于少年缓刑的具体涵义，中外法制及学者看法略有差异，主要视其为量刑（sentence）、身份（status/class）、组织（organization）还是程序（procedure）等而有不同注解与理解。少年缓刑兼具量刑、身份、组织及程序等特征，通常指法院根据犯罪情节、社会危险性与悔改表现，通过一系列专业机构、人员和社会团体，以非敌视性态度规定考验期，将未成年犯附带条件释放，在社会予以监督，暂缓刑罚执行，以求改过自新的非监禁性处分措施。[18]

我国台湾地区少年缓刑的身份、量刑、组织及程序等事宜除刑法规定外，主要由《少年事件处理法》加以规定。该法第2条规定：“少年者，谓十二岁以上十八岁未满之人”；第3条规定：“少年有触犯刑罚法律之行为者由少年法院依本法处理之”；第78条规定：“少年受刑之宣告，经执行完毕或赦免者，适用关於公权资格之法令时，视为未曾犯罪”；第79条规定：“刑法第七十四条缓刑之规定，於少年犯罪受三年以下有期徒刑、拘役或罚金之宣告者适用之”；第82条规定：“少年在缓刑或假释期中应付保护管束，由少年法院少年保护官行之。前项保护管束之执行，准用第三章第二节保护处分之执行之规定”。分析上述规定，可以看出，在我国台湾，少年缓刑与成年缓刑在制度上主要有三点差别：（1）少年缓刑的对象条件较成年缓刑广泛。少年缓刑是受三年以下有期徒刑、拘役或罚金之宣告者，成年缓刑是受二年以下有期徒刑、拘役或罚金之宣告者。（2）少年缓刑有前科消灭制度，“少年受刑之宣告，经执行完毕或赦免者，适用关於公权资格之法令时，视为未曾犯罪”，成年缓刑不适用关於公权资格之犯罪前科消灭制度。（3）少年缓刑在缓刑期中应付保护管束，由少年法院少年保护官行之；成年缓刑除为戒瘾治疗、精神治疗、性病强制治疗者，非必须实行保护性管束。

大陆刑法对于少年缓刑的规定与成年缓刑在制度上也有三点差别：（1）少年缓刑一律属于“应当缓行”的情况，刑法第72条规定，对于符合缓刑条件的不满十八周岁的人，应当宣告缓刑。（2）依据刑法第65条、第74条的规定，成年累犯不适用缓刑，但少年累犯可以适用缓刑。（3）依据刑法第100条的规定，少年缓刑在入伍、就业时免除犯罪前科报告义务。

就两岸少年缓刑制度予以比较，主要差别在于在缓刑的刑度条件上，台湾地区刑法实行与成年缓刑差别制度，体现从宽原则；大陆刑法实行无差别制度。但大陆刑法对少年缓刑实行应当缓刑制度，台湾刑法则少年缓刑与成年缓刑均实行得缓刑制度。

五、检视与借鉴

通过对两岸刑法缓刑制度及其价值的比较分析，笔者认为，我国大陆刑法缓刑制度较台湾地区缓刑制度主要有以下两个方面的制度优越之处：

（1）大陆刑法规定“对不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，符合缓行条件的，应当宣告缓刑”，使缓刑分为“应当缓刑”和“裁定缓刑”两类，这种规定相当合理。台湾地区刑法只有“得缓刑”，即“裁定缓刑”一种，对任何缓行宣告者都不实行“应当缓刑”，如此规定不尽合理。

（2）大陆刑法缓刑考验期的设定依刑种而有分别、较科学。刑法第73条规定，拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下但是不能少于二个月，有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。台湾地区刑法第74条规定，凡“受二年以下有期徒刑、拘役或罚金之宣告”，均“得宣告二年以上五年以下之缓刑”。

与此同时，大陆刑法的缓刑制度，尚有较多不完善之处，台湾地区缓刑制度的一些规定值得肯定，主要可资借鉴之处如下：

（1）台湾地区缓刑的适用范围包括“罚金刑”的规定特别值得借鉴。从大陆刑法的规定看，“罚金刑”属于附加刑，附加刑不适用缓刑，但是将罚金刑纳入缓刑，可以扩大缓刑的适用范围，理论上可行，实践中也非常必要，许多学者也对此已有充分的论述，不再赘述。[19]

（2）台湾地区缓刑撤销制度分为“得撤销”、与“必撤销”，体现出分别情状、宽严适度的缓刑考查标准，值得借鉴。目前大陆刑法，将缓刑犯缓刑期间新犯罪和发现漏罪、犯罪和违法、违法和违规的情形一视同仁、同等处理，全部规定为“应当撤销缓刑”，显得非常严厉且又极不公平，若不是缓刑考察实际上流于形式，必将会导致缓刑制度的实际落空。

（3）台湾地区少年缓刑与成年缓刑刑度条件上的差别规定，也值得借鉴。如前所述，由于大陆刑法分则有期徒刑法定最低刑的规定相对较高，致使缓刑适用的对象范围明显狭窄。笔者认为，如果适当提高少年缓刑适用的刑度条件，例如，将刑度条件从目前的“三年”有期徒刑提高至“四年或五年”，就可以从司法适用上较大幅度的提高对犯罪人宣告缓刑的范围。以改善目前大陆刑法分则有期徒刑法定最低刑规定普遍过高的现象，进一步扩大缓刑的适用范围，既体现宽严相济的国内刑事政策，也符合世界刑法“轻轻重重”的两极化发展态势。

（4）台湾地区刑法对于缓刑犯义务的规定，体现出促使犯罪者改过自新，预防再犯罪的精神，一方面设立了犯罪人对于受害人的补偿义务，另一方面又强调这种义务的内容应具有合理性，从而兼顾了犯罪人和受害人两方面的利益。不仅规定的详细、具体，同时又包含了保护和管束两方面的内容，既可使被害人获得相应的赔偿，又可对犯罪人起到惩罚和教育作用。笔者认为，大陆刑法关于缓刑犯义务的规定基本属于禁止性义务规定，这可是刑法学者包括刑事司法工作者对“刑罚”理解的一个观念性错误在立法上的表现。美国著名刑法学家乔治·P·弗莱彻教授认为：“不是每一种强制，也不是每一种制裁，都构成刑罚……。在理解刑法时，就需要研究刑罚与各种表现为帮助受影响人的受益性强制措施（beneficial coercion）之间的差别。这样做虽然有过于简单化之嫌，但是，我仍然把那些可以选择并且有益的强制措施，统称为‘处遇’（ treatment） ”。[20]刑法理论上，犯罪人被宣告缓刑，则对其所判处的刑罚应暂缓执行，因此，在缓刑期间该犯罪者受到的不再是刑罚制裁，而是促其悔过自新的受益性强制措施，是有益于犯罪改造的“处遇”，这里暂不存在刑罚执行的问题，由此，对缓刑犯义务的法律规定，应着眼于其“受益”以促其改造，而非一味地注重制裁。也正因为如此，在许多国家，包括我国台湾地区，非监禁刑的执行称为“社区处遇”。从这一点上讲，我国台湾地区关于缓刑犯义务的规定值得深思，更具有借鉴意义。

（5）借鉴台湾地区《刑法》第八章“刑之酌科及加减”第57条之规定，细化大陆《刑法》第61条关于量刑根据的规定，从法律上明确法官裁量刑罚的基本标准，具有刑法上重要的理论和现实意义，同时对缓刑实质条件的司法适用具有积极的指导性作用

台湾地区《刑法》第57条规定：“科刑时应以行为人之责任为基础，并审酌一切情状，尤应注意下列事项，为科刑轻重之标准：一、犯罪之动机、目的。二、犯罪时所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行为人之生活状况。五、犯罪行为人之品行。六、犯罪行为人之智识程度。七、犯罪行为人与被害人之关系。八、犯罪行为人违反义务之程度。九、犯罪所生之危险或损害。十、犯罪後之态度。”大陆《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”笔者认为，我国台湾刑法的规定明确、具体，使法官有了裁量刑罚的统一标准。

反观之，大陆刑法关于量刑根据的上述规定则非常抽象，缺乏主客观情状的具体描述，致使司法实践中法官对具体犯罪刑罚裁量的标准难以把握、理解各异。尽管最高人民法院于2010年9月发布了《人民法院量刑指导意见（试行）》，但该《意见》不是法律，列举的情形又无法穷尽刑罚裁量的各种具体情况，其中就缺漏缓刑裁量的规定。因此，笔者认为，借鉴我国台湾地区刑法的上述规定，既完善了大陆刑法总则的量刑制度，从根本上解决了法官裁量具体犯罪刑罚时的基本标准，同时也提供了解决缓刑实质条件中“没有再犯罪的危险”和“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”的司法裁量根据，具有非常重要的理论和现实意义。




【作者简介】
史振郭，单位为福建师范大学。


【注释】
[1]马克昌主编：《外国刑法学总论（大陆法系）》，中国人民大学出版社2009年4月第1版，第459页。
[2]高铭暄主编：《刑法学原理》，（第三卷），中国人民大学出版社，1994年版，第442页。
[3]刘宪权主编：《刑法学》（第二版），上海人民出版社，2008年1月版，第351页。
[4]赵秉志、陈志军：论我国短期自由刑问题的应对方案，《人民司法》，2003年08期。
[5]注；对于非监禁刑的定义，学界观点较多，并未形成统一的认识。该定义是笔者以我国刑法为依据对非监禁刑所作的界定，待商榷。其他学者观点可参见：吴宗宪等著：《非监禁刑研究》，中国人民大学出版社2003年第1版；徐静：对我国非监禁刑的思考，《新时代论坛》，2005年第1期：尹颜品：论非监禁刑，《河北法学》，2006年第1期；等等。
[6][日]大塜仁、福田平编：《刑法总论Ⅱ 》, 231页，东京，有斐阁，1982。
[7]郑丽萍：中国刑罚改革的系统性思路与进路，《法学评论》2010年6期第96～104页。
[8]黄太云著：《刑法修正案八》解读（一），《人民检察》（京）2011年6期第5～20页。
[9]《台湾刑法最新修正的主要内容》，内容来源于西北刑事法律网。2008年11月6日
[10]马克昌：台湾地区刑法缓刑制度修正述评，《中国刑事法杂志》2006年4期；
[11]蔡墩铭：《刑法总则争议问题研究》，五南图书出版公司1998年版，第266页。
[12]上台湾地区刑法关于缓刑制度的新规定，按照顺序分别参见台湾地区《刑法》（2006年修订）第74条、第37条、第75条、第75-1条、第93条、第41条之规定。一作者注。
[13]参见台湾地区《刑法》（2006年修订）第239条、第275条、第309条、第317条、第346条、第356条等分则条文之规定。--作者注。
[14]黄仲夫：《刑法精义》，台湾五南图书出版社有限公司1986年版，第280页。
[15]李适时：《关于中华人民共和国刑法修正案八（草案）的说明》（十一届全国人大常委会第十九次会议），2011年2月25日。
[16]翟咏华：《我国大陆与台湾地区缓刑制度之比较》，载《台湾法研究》2007年第2期。
[17]刘宪权著：《中国刑法学讲演录》，人民出版社，2011年4月第1版，第479页。
[18]张鸿巍：《少年缓刑刍议》，载《河北法学》2010年7期，第9-21页。
[19]宣炳昭、卢山：《中国大陆与台湾刑法罚金刑比较》，载《湖北警官学院学报》2007年11月，第6期。
[20]乔治·P·弗莱彻著：《刑法的基本概念》（美国法律文库），蔡爱惠、陈巧燕、江溯译，中国政法大学出版社2004年8月第1版，第29页。