（一）法令行为

【知识要点】

法令行为是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。法令行为包括四类行为：

1.法律基于政策理由排除犯罪性的行为，例如发行彩票。

2.法律明示了合法性条件的行为，例如国外刑法规定为了保护母体生命安全而进行的堕胎行为。

3.职权（职务）行为，如司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕。

4.权利（义务）行为，如一般人扭送现行犯。

注意：对人民警察执行职务的行为，不适用正当防卫的规定，尤其不适用特殊正当防卫的规定。

（二）正当业务行为

【知识要点】

正当业务行为，是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。业务是指基于社会生活中的地位反复实施的行为。只有正当业务中的正当行为才是排除犯罪的事由。

治疗行为（人体实验、性转换手术不属治疗行为）。

（三）被害人的承诺

【知识要点】

1.承诺的种类与效力从形式上说，被害人承诺有三种情形。但作为违法阻却事由的被害人承诺，仅限于下述第三种。

（1）被害人的承诺是构成要件要素的犯罪。如嫖宿幼女罪、引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪。

（2）被害人承诺绝对无效的犯罪（不管有无承诺都构成犯罪）。如拐卖儿童罪、强奸罪中奸淫幼女的从重处罚情形、拐骗儿童罪等。

（3）无承诺即犯罪、有承诺便无罪的情形。如拐卖妇女罪、盗窃罪、非法侵入住宅罪等。

2.因被害人承诺而阻却违法的条件

（1）承诺者对被侵害的法益具有处分权限。

第一，任何人对国家法益、社会公共法益与他人法益都不能承诺。

第二，被害人只能承诺自己的法益（财产、名誉、自由、轻伤害、已满14周岁妇女的性权利可以承诺），但有的法益承诺无效（重伤害、生命的承诺无效）。即使针对可以承诺的本人法益，如果侵犯其他法益的，可能成立相应犯罪。例如，承诺对方毁坏自己财物，但可能危及公共安全的，成立相应的犯罪。

注意：帮助毁灭、伪造证据罪。

第一，刑事诉讼中，即使经过犯罪嫌疑人同意，帮助其毁灭无罪证据或者伪造不利于犯罪嫌疑人的证据，妨害了刑事司法的客观公正性，成立帮助毁灭证据罪。

第二，民事诉讼、行政诉讼中，帮助当事人毁灭有利证据或者伪造不利证据的，不成立帮助毁灭、伪造证据罪。

（2）承诺者对所承诺的事项的意义与范围具有理解能力。

（3）基于被害人真实意思而承诺，但戏言性承诺、基于强制或者威压作出的承诺无效。

被害人被骗之后作出的承诺是否有效，分两种情形判断：

第一，只是对承诺的动机产生错误时，该承诺有效。例如，妇女乙以为与甲发生性关系，甲便可以将其丈夫从监狱释放。但发生关系后甲并没有释放其丈夫。乙的承诺有效，甲不构成强奸罪。

第二，因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识（法益关系的错误），承诺无效。

例如，甲冒充妇女乙的丈夫实施奸淫行为，黑夜中的乙以为甲是其丈夫而同意发生性关系的，乙的承诺无效，甲成立强奸罪。

（4）承诺至迟必须存在于结果发生时。

第一，如果被害人在结果发生前变更承诺的，原来的承诺无效。

第二，结果发生之后的承诺无效，先前行为成立犯罪。

（5）必须存在现实的承诺：只要求承诺存在于被害人内心，不要求行为人意识到该承诺的存在。

请注意区分推定的被害人承诺的情形，即现实中没有被害人的承诺，但是推定被害人得知真相后会做出承诺，基于这种推定的承诺作出的行为不构成犯罪。推定的被害人承诺的成立条件：

第一，被害人没有现实的承诺。

第二，推定被害人得知真相后会承诺。这种推定以一般人的合理意愿为标准，而不以被害人的之后的实际意愿为标准。

第三，必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益。

第四，行为所指向的法益必须是被害人有处分权的法益。

（6）经承诺的行为不得超出承诺的范围。

（7）经承诺的行为本身不违反法律，否则可能构成其他犯罪。

例如聚众淫乱行为，虽然不成立强奸罪，但如果以第三者知晓或者可能知晓的方式实施的，成立聚众淫乱罪。

【经典考题】（2008年试卷二第5题）关于被害人承诺，下列哪一选项是正确的？

A.儿童赵某生活在贫困家庭，甲征得赵某父母的同意，将赵某卖至富贵人家。甲的行为得到了赵某父母的有效承诺，并有利于儿童的成长，故不构成拐卖儿童罪

B.在钱某家发生火灾之际，乙独自闯入钱某的住宅搬出贵重物品。由于乙的行为事后并未得到钱某的认可，故应当成立非法侵入住宅罪

C.孙某为戒掉网瘾，让其妻子丙将其反锁在没有电脑的房间一星期。孙某对放弃自己人身自由的承诺是无效的，丙的行为依然成立非法拘禁罪

D.李某同意丁砍掉自己的一个小手指，而丁却砍掉了李某的大拇指。丁的行为成立故意伤害罪

解析：本题主要考核被害人承诺的成立条件。

（1）拐卖儿童的情形，不仅儿童的承诺绝对无效，其父母也不能承诺，即任何人都没有承诺能力。甲征得儿童赵某的父母“承诺”将其卖与他人，其中甲与赵某的父母成立拐卖儿童罪的共犯（出卖亲生子女的，当然成立拐卖儿童罪）。A选项错误。

（2）乙为抢救钱某贵重财物而闯入钱某住宅之际，不存在钱某现实的承诺，但根据一般人在这种情形的合理意愿，会同意为了保护更大利益牺牲其较小利益，即推定承诺有效。至于事后钱某对此不予认可不影响推定承诺有效的判断，否则会导致事后被害人耍无赖的情形。B选项错误。

（3）孙某能够理解放弃人身自由的意义，对自己地人身自由也有权承诺，所以孙某放弃自己的人身自由的承诺是有效的，丙的行为不成立非法拘禁罪。C选项错误。

注意：如果孙某中途放弃承诺，要求恢复其人身自由，但丙以孙某承诺为由，不予理睬，继续予以拘禁的，丙则成立不作为方式的非法拘禁罪。

（4）一方面，李某只承诺丁砍掉自己的一个小手指，但丁却超出承诺范围，砍掉了李某的大拇指，该承诺无效。另一方面，根据有关司法解释，砍掉大拇指属于重伤，而重伤不能承诺，所以，即使李某承诺砍掉大拇指，该承诺同样无效。所以丁成立故意伤害（重伤）罪。D选项正确。

本题正确答案为D.

【经典考题24】（2006年试卷二第16题）下列哪种说法是错误的？

A.甲取得患有绝症的病人乙的同意而将其杀死，甲仍然构成故意杀人罪

B.甲以出卖为目的收买生活贫困的妇女乙后，经乙同意将其卖给一个富裕人家为妻，甲仍然构成拐卖妇女罪

C.甲征得不满14周岁的幼女乙同意而与之发生性行为，甲仍然构成强奸罪

D.甲在收买被拐卖的妇女乙后，按照乙的意愿没有阻碍其返回原居住地，对甲仍然应当追究收买被拐卖妇女罪的刑事责任

解析： 本题主要考核被害人承诺和相关情形的区别。

（1）被害人对生命的承诺无效。与此相关联的是安乐死问题，但安乐死分为两种情形，在刑法理论上处理结论不同。

一是消极的安乐死，是指对濒临死亡的患者，经其承诺，不采取治疗措施（包括撤除人工的生命维持装置）任其死亡的安乐死；这种行为不成立故意杀人罪，因为被害人属于自然死亡，而非被人提前结束了生命，不符合杀人行为的要求。

二是积极的安乐死，是指缩短患者生命手段的安乐死，即为了免除患者的痛苦，经其承诺，而提前结束其生命的方法。世界各国讨论安乐死合法化，就是指的这种情形。在我国，由于安乐死不是违法阻却事由，而是非法提前结束病人生命的行为，应以故意杀人罪论处。本案中甲的行为属于该种情形，成立故意杀人罪。A选项正确。

注意：如果没有患者的承诺，而是家属承诺结束病人生命的，跟安乐死没有关系，直接认定为故意杀人罪。

（2）“甲以出卖为目的收买生活贫困的妇女乙”，这时候甲的行为已经成立拐卖妇女罪（既遂）。事后被害妇女承诺将自己卖与某富裕人家为妻，属于事后承诺（无效），不影响先前犯罪行为的认定。B选项正确。

注意：该命题隐含这样一个知识点，即成年妇女如果一开始向行为人承诺出卖自己的，该承诺有效，行为人不成立拐卖妇女罪。这是该选项设置“事后被害妇女承诺将自己卖与某富裕人家为妻”这一情节的理论背景，也是该选项的混淆点。

（3）幼女对于性权利或者性利益没有承诺能力，所以，幼女在形式上无论是否存在“承诺”，该承诺绝对无效，行为人的行为都成立强奸罪（嫖宿幼女的行为，也属于一种强奸行为，但特殊条文将其认定为嫖宿幼女罪，参见法条竞合）。C选项正确。

（4）根据刑法第241条第6款的规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”D选项说法与这一规定矛盾，D选项错误。

注意：该条规定“可以不追究刑事责任”，意味着也可以追究刑事责任（当然，法律规定倾向于不追究刑事责任）；而且可以不追究的仅仅是收买被拐卖的妇女、儿童行为的刑事责任。

本题正确答案为D.

（四）自救行为

【知识要点】自救行为，是指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。自救行为必须符合以下条件：

1.法益已经受到了违法侵害。

2.通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的法益。通过自救行为如果不可能恢复受侵害的法益，则不能实施自救行为。

3.救济行为的手段具有适当性，所造成的侵害与救济的法益具有相当性。

注意：自救行为与正当防卫之间的界限。

1.二者之间具有排斥关系，某一行为被认定为正当防卫，就不再认定为自救行为。

2.正当防卫行为是紧急行为，属于法律规定的违法阻却事由；自救行为不是紧急行为，属于超法规的违法阻却事由。所以，正当防卫作为辩解事由，对行为人更为有利。

3.正当防卫必须在面临现实、紧迫的不法侵害时实施，自救行为所针对的是过去已经发生但处于继续侵害状态的不法侵害，不法侵害和自救行为之间在时空上有较明显的间隔。

【经典考题25】（2008年试卷二第93、94题）甲手持匕首寻找抢劫目标时，突遇精神病人丙持刀袭击。丙追赶甲至一死胡同，甲迫于无奈，与丙搏斗，将其打成重伤。此后，甲继续寻找目标，见到丁后便实施暴力，用匕首将其刺成重伤，使之丧失反抗能力，此时甲的朋友乙驾车正好经过此地，见状后下车和甲一起取走丁的财物（约2万元），然后逃跑，丁因伤势过重不治身亡。请回答93题。

2万元），然后逃跑，丁因伤势过重不治身亡。请回答93题。

（93）关于甲将精神病人丙打成重伤的行为，下列选项正确的是：

A.甲的行为属于正当防卫，因为对精神病人的不法侵害也可以进行正当防卫

B.甲的行为属于紧急避险，因为“不法”必须是主客观相统一的行为，而精神病人没有责任能力，其客观侵害行为不属于“不法”侵害，故只能进行紧急避险

C.甲的行为属于自救行为，因为甲当时只能依靠自己的力量救济自己的法益

D.甲的行为既不是正当防卫，也不是紧急避险，因为甲当时正在进行不法侵害，精神病人丙的行为客观上阻止了甲的不法行为，甲不得针对丙再进行正当防卫与紧急避险

解析： 本题主要考核正当防卫成立条件的理解。

（1）作为正当防卫前提条件的“不法行为”实际上就是客观上违法的行为（当然，并非对所有违法的行为都可以进行正当防卫，还要考虑其他条件），而是否违法行为与行为人的责任没有关系。换言之，精神病患者客观上实施侵犯法益的行为，属于“不法行为”，至于是否负刑事责任，不影响对其行为违法性的判断。本案中，精神病人丙正在实施“不法侵害行为”，相应地，甲的行为属于正当防卫（本案中甲也尽量控制在必要的范围——“迫于无奈”）。A选项正确。

（2）“不法”与犯罪的区别，正当防卫与紧急避险的区别。“不法”不是主客观相统一的行为，因为违法的判断是客观的，任何人的行为如果侵犯了法益，在法律评价上都是一致的，即属于违法行为；而责任的判断是主观的，每个人的责任情形都是不同的，所以责任是个别的、具体的。不法行为不等于犯罪行为，成立犯罪当然要求主客观统一，但是正当防卫是为了减轻或者避免法益侵害，所以只要属于违法行为，根据案情就可以进行正当防卫。当然，对于不法行为，其他人在不得已的情况下也可以选择紧急避险，但紧急避险是以损害其他人的合法利益或者不法侵害人的其他合法利益为条件的，如果是针对不法侵害人本人实施减轻或者避免不法侵害行为，就不能评价为紧急避险，只能认定为正当防卫。所以甲的行为不能评价为紧急避险，B选项错误。

（3）正当防卫与自救行为的区别。一方面，在正当防卫与自救行为的认定中，正当防卫具有认定的优先性，因为正当防卫是法定的违法阻却事由，而自救行为是超法规的违法阻却事由，在辩护事由中，认定为正当防卫，对行为人更为有利。另一方面，正当防卫针对的是正在发生的现实的不法侵害，而自救行为针对的是的前提是法益已经受到了不法侵害。本案中甲针对正在进行的不法侵害，为减轻或者避免不法侵害，将精神病人打伤的行为，直接认定为正当防卫，不属于自救行为。C选项错误。

（4）不法侵害开始时间的判断。不法侵害的开始时间一般以“着手”为标准，当然，如果没有达到着手阶段，但存在法益侵犯的急迫性，也可以对其进行正当防卫。甲持匕首寻找抢劫目标的行为既不属于抢劫行为的着手，也没有侵犯法益的急迫可能性，不属于正在进行的不法侵害。精神病人丙袭击甲的行为也就不成立正当防卫，也不属于其他合法行为。D选项错误。

注意：假定正常人丙误以为甲在进行不法侵害，进而对甲实施“防卫行为”的，甲可以对丙进行正当防卫。因为丙的行为属于假想防卫，根据具体情形，属于过失的不法侵害行为，针对过失的不法侵害行为，当然可以正当防卫。

本题正确答案为A.