内幕交易的主体和定罪情节与侵权责任构成的关系
内幕交易的主体和定罪情节与侵权责任构成的关系
关健词：内幕交易、主体、定罪情节、侵权责任
2005年10月27日 ,我国修订并通过了《中华人民共和国证券法 》 。新修订的《证券法》明确规定了内幕交易、操纵市场、欺诈客户等民事责任 ，对内幕信息知情人的范围和内幕交易行为的表现形式等方面的内容进行了部分修改 ,特别是第76条明确内幕交易行为给投资者造成损失的 , 行为人应当依法承担赔偿的规定，对因内幕交易行为受到损害的投资人的权利保护，有了法律依据。但是 ,新修订的《证券法》关于内幕交易民事责任的规定方面只是作了原则性的规定，比如在民事责任的构成要件、内幕交易民事责任的因果关系、归责原则、损害额的确定等内容未作规定 , 使得该内容可操作性不强 。另一方面，由于内幕交易而导致的民事赔偿方面法律制度的不完善和缺陷，当内幕交易行为发生被证券委查处或移送司法机关追究刑责时，受到内幕交易行为损害广大投资者的权利而引起民事赔偿的诉讼并不能得到法律的保护。法院对内幕交易侵权案不立案、立案难、案件久拖不决等现象屡有发生。因此，笔者就内幕交易罪主体、定罪情节与侵权责任构成的关系予以论述，以供司法机关制订内幕交易行为民事赔偿司法解释时提供借鉴。
一、知悉内幕信息主体是侵权责任赔偿义务的适格主体
我国法律、行政法规和相关司法解释认定内幕交易主体是知悉内幕信息的
知情人。依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，所谓的内幕信息“知情人”主要包括7类人：（一）发行人的董事、监事、高级管理人员；（二）持有5％以上的股东及其董事、监事、高级管理人员等；（三）发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员；（四）由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员；（五）证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员；（六）保荐人、承销商、交易所、登记结算机构、服务机构的有关人员。另外，国务院证券监督管理机构规定的其他人以及由于其管理地位、监督地位或者职业地位等能够接触或者获得内幕信息的人员。这七类人员具有以下特征，一是获得内幕信息的非法性。非法获取内幕信息的人员利用窃取、窃听、骗取、套取等非法手段获取内幕信息;二是身份的特殊性，即内幕信息知情人员的近亲属或者其他与其关系密切的人员;三是获得内幕信息的时段性，即在敏感期内与内幕信息知情人员联络接触的人员。对于后两种人员，只要从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与内幕信息有关的证券期货交易，相关交易行为就被认定为明显异常。以上是内幕交易的刑事犯罪嫌疑笔人或被告人的范围。而内幕交易民事赔偿的被告人是侵犯了因证券交易、期货买卖而获得利益的权利人，由人民法院通知应诉的人。内幕交易知情人的七类人员，当其行为构成犯罪时既是刑事责任的承担主体，也是承担内幕交易民事赔偿责任人。当证券和期货的权利人的权利在被其行为侵害而受到损害时，既要承担刑事责任又要承担民事侵权赔偿责任。
二、内幕交易犯罪的定罪情节与侵权责任的行为和结果的一致性
在刑法理论上，定罪情节是指影响定罪的主观因素。内幕交易犯罪构罪是情节严重时才成立内幕交易罪，内幕交易罪是情节犯。情节犯中的情节是指定罪情节。对于情节犯来说，行为人只是实施了一定的构成要件行为，尚不足构成犯罪，还必须达到情节严重或情节恶劣的程度（1）。定罪情节存在犯罪实行过程中的，表明行为社会危害性和行为人身危害性及其程度的，定罪时作为区别罪与非罪、重罪与轻罪以及此罪与彼罪标志的一系列主客观事实（2）。刑法中的定罪情节是犯罪行为实施过程中的事实情况，即犯罪事实（3）。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定的严重情节和特别严重情节的内容是内幕交易罪的定罪情节。该定罪情节具有如下特征：一是知悉内幕信息的人在内幕信息处于敏感期内有内幕交易行为，即，敏感期是指在内幕信息形成至公开期前，有从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易的行为。二是内幕信息的知悉人员其相关交易行为有明显异常行为。相关交易行为明显异常的认定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，从以下三个方面的特征认定相关交易行为是否明显异常，一是时间吻合程度，即从行为时间与内幕信息形成、变化、公开的时间吻合程度。其时间点主要注意三种情况：（1）行为人开户、销户、激活资金账户或者指定交易（托管）、撤销指定交易（转托管）时间；（2）资金变化时间；（3）相关证券和期货合约买入或者卖出时间。二是交易背离程度。即从交易行为与正常交易的背离程度把握。正常交易主要体现在以下两点：基于平时交易习惯而采取的交易行为；基于证券、期货公开信息而理应采取的交易行为。三是利益关联程度。即从账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有无关联或者利害关系把握。考虑到实践中还可能出现新的情况，规定了其他交易行为明显异常情形。因此，内幕信息知悉人其行为在敏感期有从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易的行为，相关交易行为又有明显异常行为，那么，内幕信息知悉人的行为的明知性，既是内幕交易的定罪情节，又是侵权责任有内幕交易行为，同时，其行为必然导致投资人的损失也必然会发生损害结果。
三、内幕交易行为侵害的投资人与内幕交易民事赔偿适格原告的关系
内幕交易行为是指公司内幕信息的知悉人，在获悉涉及公司证券发行、交易或且其他对证券价格有重大影响的内幕信息且该信息在未公开前，买卖该公司的证券或且泄露知悉的信息、或且建议他人买卖该公司的证券的行为（4）。内幕交易行为涉及主体、信息和行为三方面。其主体是知悉内幕信息的人，即就是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的七类人员。其信息是涉及公司证券发行、交易或且其他对证券价格有重大影响的未经公开的信息。内幕信息具有三个特征，第一，关联性，即内幕信息是与特定公司的经营管理、财务状况、证券期货市场价格相关的信息。若与证券期货市场无关联性，对证券期货市场价格影响不大，则不能算内幕信息；第二，重大性，即该内幕信息对相关证券期货的交易价格产生重大影响的可能性极大。在通常情况下，该特定信息一旦被公开，证券期货的交易价格将会在一段时间内与市场指数发生显著偏差；第三，秘密性，即指该特定的内幕信息未被证券市场的所有投资者和社会公众所了解、知悉。丧失了秘密性的信息显然不是内幕信息。其行为就是买卖内幕信息指向公司发行的证券、或且泄露该信息、或且建议他人买卖该证券的行为。由于内幕交易行为的发生，导致广大证券期货投资人（即使仅持有一股）的投资利益受到损失。因内幕交易行为而使其投资的利益受到损失的投资人，包括自然人、法人或其他组织是内幕交易侵权行为民事赔偿案件的原告。内幕交易行为而可能受害的投资人有三类人：(1)被诱使从事不利的证券交易、与内幕交易方向相反的投资人；(2)被剥夺证券交易机会的投资人；(3)高价买人或低价抛出的、与内幕交易方向相同的投资人。这三类投资人，依据我国《证券法》第七十六条第三款“内幕交易行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担民事赔偿责任。”的规定，这三类人当其投资由于内幕交易而致其受到损失时具有诉讼主体资格。同时，依据我国证券法和相关法律及司法解释的规定，投资人投资受到损失具有时段性，即投资人交易发生与内幕交易行为发生的时间段一致性。当投资人交易证券的行为发生在与内幕交易行为人交易同类证券处于相同的时间段内时，投资人与内幕交易行为人在同一时间内交易同一种证券的行为，而受到损失。
四、定罪情节与投资人损失之间的因果关系
内幕交易犯罪行为，既侵犯了我国证券、期货相关法律、法规予以保护的社会关系，具有刑事违法性，同时，也侵害了广大证券期货投资人的民事财产权利，破坏了公平、公正、公开的证券、期货交易秩序，也剥夺了证券、期货投资的认购、交易权。因此，内幕交易行为的刑事违法性同时又给证券期货投资人造成了财产损失，构成民事侵权性，依据“有权利才有救济”的规则，而救济需要其权利损害与侵权行为具有必然因果关系一致性，因此首先要确认是否存在因果关系。在侵权民事责任理论中，一般侵权民事责任的构成具备四个要件：具有危害行为，行为人主观具有过错，产生损害结果，危害行为和损害结果间具有因果关系，四个要件缺一不可，否则不构成侵权民事责任。特殊侵权民事责任的认定要件为三项：危害行为、 损害结果、危害行为与损害结果间有因果关系。可见，危害行为与损害结果间的因果关系是认定侵权民事责任的主要依据，所以对侵权民事责任中因果关系的认定显得尤为重要。内幕交易行为人承担赔偿责任应同时具备四个要件：一是过错，二是行为人实施了内幕交易；三是投资者有损失；四是内幕交易行为与投资者的损失之间存在因果关系。认定投资人的损失是否与内幕交易行为具有因果关系是内幕交易行为赔偿责任的关健。内幕交易犯罪的定罪构成要件，即内幕交易行为人实施行为时的主观方面、主体、客观方面等，尤其是客观方面，是认定是否有过错和主观要件的重要根据，也是确定内幕交易行为获得金额的重要依据，更是确定是否从事内幕交易行为的重要依据。但是，并非所有的内幕交易行为的定罪情节与投资人的投资损失具有因果关系，认定投资人投资行为的投资损失是否与内幕交易行业具有因果关系，应具有如下条件，1.投资人投资的证券、期货是否与内幕交易行为直接相关联的证券、期货。如果投资人投资的证券、期货与内幕交易行为无直接的关联性，那么，即使投资人投资的证券、期货有损失存在，其损失与发生内幕交易行为也不具有因果关系。证券、期货投资行为是高风险的投资行为，行为人在投资时就应当考虑风险因素。2.投资人投资的证券、期货发生在内幕交易行为发生日至内幕信息公开日之间所认购、交易与内幕交易行为相关联的证券、期货，也就是是否处于敏感期内。确定内幕交易行为的发生日，既是侵权行为的开始时间，也是投资人的损失可能发生的时间。就证券而言，发生日就是内幕交易行为人利用知悉的内幕信息首次认购、交易证券之日，引起认购或交易的证券异常变动，而期货的发生日就是期货公司接到知悉内幕交易信息客户的指令从事期货投资行为的首次时间之日，引起其投资的期货价格变动异常。公开日就是指内幕信息首次通过证券委公告、省级电台广播、省级以上报纸、网络公开披露之日，此时的信息是公开的、大家知悉的。第三是在内幕信息公开后交易与内幕交易行为相关联的证券、期货所发生的损失，或持有该证券、期货所产生的损失。
由于证券、期货投资具有较强的专业性和较高的隐弊性，内幕交易信息的知悉人在敏感时期利用其知悉的内幕信息从事证券期货认购、交易行为，其行为异常，引起价格异常波动的行为认定，特别是对敏感期和异常的认定极为复杂，涉及证券、法律、计算机网络通讯、财会等方面的专业，其行为与投资人的损失之间是否具有因果关系的认定尤为复杂。因为内幕交易民事责任的因果关系除具有一般民事侵权因果关系的特征外，还具有如下特征：1因果关系的表现形成多样性和复杂性。在证券期货市场，投资人的损失的表现形成主要价格上下波动而导致买入与卖出的差额和相关费税支付。由于影响证券期货价格上下波动因素的多样性和复杂性，再加上证券、期货市场主体人数众多、交易量大且交易迅速，同时投资人对价格波动的敏感度高，当社会经济、国内外政治因素和投资人的投资心理等因素出现时，内幕交易侵权责任因果关系的表现形式一因一果、多因一果、一因多果、多因多果等。2.认定因果关系比较困难。内幕交易具有复杂性和隐蔽性，内幕人员有的利用自己的账户、有的利用他人的账户、有的委托他人利用第三人开户交易，一方面使得对内幕交易的取证和查处非常困难，另一方面由于复杂性和隐蔽性使得许多内幕交易案件过了很长一段时间才被查处或揭露出来的，使得受害人知道自己的损害发生时其相关证据已经不存在，加大了取证的难度。此外，在证券市场中，集中竞价交易是证券交易的主要形式，大多投资者通过委托证券公司集中交易，而证券交易所交易采取“分级集中结算”的结算交收体制，认定内幕交易行为与受害人交易行为之间的因果关系基本上是不可能的。3.因果关系具有推定性。由于证券、期货市场主体众多，交易方式的隐蔽性和复杂性，对因果关系的认定往往要根据特定的主体、在特定的时间段内、从事了特定的证券、期货行为，而与此相对应的投资人在相对应的时间内、从事相关联的证券期货投资行为。同时，法官的司法逻辑推论出是否具有因果关系，与法官本身的阅历、从业经验和社会经验以及相关的专业知识有关。
五、定罪情节与投资人损失额总额与损失范围的关系
损失及赔偿数额的确定一直是建立内幕交易损害赔偿制度的一大难题。在内幕交易中。在证券、期货投资中投资人的损失在会计上应包括两部分：一部分是证券期货价格正常波动造成的损失；另一部分是因内幕交易行为导致证券期货价格异常波动造成的损失。显然，内幕交易行为只对后者承担民事赔偿责任。然而，如何确定和计算损失金额和赔偿金额，是困于司法实践的问题。为了合情、合理地估价损失金额和赔偿金额，笔者以为须从确立赔偿的原则和计算方法方面入手。首先是赔偿原则，依据证券期货投资行为本质特征，其赔偿原则，1.应为有限赔偿，即仅对因内幕交易行为所引起的证券期货价格异常波动造成的损失赔偿，而因交易行为而发生和产生的费税不可列入赔偿的范围。因为交易费税这部分损失，无论是证券期货价格的正常波动和异常波动，从事证券期货的投资人在投资行为中必然会产生，并不会因为价格异常而免于发生。2.赔偿总额限制原则。即内幕交易行为导致投资人的损失赔偿限额，为因内幕交易行为而获得的利益或减少的损失金额总额。投资人因内幕交易行为而遭受到的损失与内幕交易行为因内幕交易获得利益或减少损失的均衡性相一致。该损失的总额与行政机关查处时和刑事判决书认定获得金额或减少损失金额一致。赔偿限额在行政认定和刑事判决书认定的总额内赔偿。但是，内幕交易的行政处罚和刑事责任罚款数额是例外。其次，赔偿金额或损失金额的计算方法。理论上，计算赔偿数额或损失数额的方法有以下方法，1.实际价值计算法。即赔偿金额应为投资人在信息公开后进行证券、期货交易时的价格与证券期货未公开时认购或交易证券期货实际价值之差额， 2.差价计算法。赔偿金额应为证券期货交易时价格与内幕交易行为暴露后一段合理时间的证券期货价格之差额；3.实际诱因计算法。即内幕交易者只对其行为造成的价格波动负责。对其他因素引起的那部分证券期货价格波动不负责任；4.非法所得计算法。赔偿金额定在内幕交易者全部非法所得，包括获得的利益和减少的损失。笔者认为，以上四种方法中1证券期货的实际价值难以确定，方法2中“一段合理时间”也难以确定，方法3中“各种不同因素对证券价格影响及影响程度”更是复杂难辨，而方法4是一种简便可行具有可操作性而又不失公正的计算方法，具有独立的操作价值。 而个案的赔偿金额计算，证券损失金额以内幕交易时买入金额与内幕信息公开后卖出时的差额。期货以信息未公开前因内幕交易行为的账面保证金数额与公开后卖出期货后的账面保证金的差额。
近几年来，内幕交易行为一旦被查处，从事内幕交易的行为人被追究了刑事责任，这种民刑相联的案件，依据先刑后民事的处理原则，在刑事部分被处理后，因内幕交易行为而遭受到损失的受害人，才能提起内幕交易侵权的民事诉讼。由于刑事处理和行政处理的前置程序，认定内幕交易主体、内幕交易行为、行为的情节的事实与内幕交易民事责任四要素，即内幕交易行为、行为过错、损害的事实存在、损害事实与内幕交易行为之间的因果关系的一致性。因此，内幕交易行为受害人，可以依据法院的刑事判决事实部分的认定，为民事责任构成要件四大因素的关联性，向法院提起内幕交易侵权诉讼。
（1）陈兴良主编、周光权副主编《刑法总论精释》（第二版）人民法院出版社，第199页
（2）马克昌主编《刑罚通论》（第二版）武汉大学出版社，第329页
（3）马克昌主编《刑罚通论》（第二版）武汉大学出版社，第329页
（4）刘俊海著《现代证券法》法律出版社，第199页
