云南省高院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的会议纪要
关于医疗损害赔偿纠纷案件的法律适用问题解读
 
1．医疗纠纷既包括医疗服务合同纠纷，也包括医疗损害赔偿纠纷。当事人有权选择以医疗损害赔偿或者以医疗服务合同主张权利。
律师解读：医疗纠纷包括两类：一类是医疗服务合同纠纷，另一类是医疗损害赔偿纠纷，根据法律的相关规定，发生医疗纠纷时，当事人只能选择其一主张权利，因为此时形成了违约责任请求权与侵权责任请求权的竞合。
一般情况下，医患双方发生医疗纠纷是，选择债权之诉主张权利，相对容易维权，而违约之诉，在举证方面存在很大的难度。在此对两种诉讼的区别做如下分析：

类  别	主要法律依据	举证责任	赔偿项目	时效
侵权之诉	侵权责任法	举证责任倒置	可主张精神抚慰金	1年
违约之诉	合同法	谁主张、谁举证	不能主张	2年

因此，在发生医疗纠纷是，选择何种诉讼，关系到是否有利于纠纷的解决以及最终的赔偿数额等。但是有些情况下，有的案件可能只能适合“违约之诉”进行诉讼解决，而选择侵权之诉反而会导致最终的诉求得不到支持，因医疗机构的行为并未构成侵权。所以，最终选择何种诉讼进行维权，需要具体案件进行具体分析。
2．患者在一家医疗机构就诊发生医疗争议的，该医疗机构为被告。患者在治疗过程中有转院诊疗情况的，以造成损害的医疗机构为被告。
损害是由两个以上的医疗机构造成的，可以两个以上的医疗机构为共同被告。
律师解读：从条文表面上看，是患方如何确定被告的问题，但实际上在条文背后隐含之意是发生医疗纠纷后如何确定管辖。关于管辖的规定，民事诉讼法的相关规定明确，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，同时可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。而侵权纠纷适用的是：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
同时，需要指出的是，患方损害是由两个或两个以上的医疗机构造成的，可以选择其中一家医疗机构或以所有的造成损害的医院机构为共同被告进行诉讼；但是在实践中，因为一些相对较大的医疗机构，住住拥有较强在的背景，选择此机构进行维权，往往维权成本也会比较高，甚至造成维权无门的尴尬境地，所以，在发生医疗损害赔偿纠纷时，选择相对较小的医疗机构时行维权，最终的结果也相对较好。
3．在医疗损害赔偿纠纷中，患者一方应证明其与医疗机构之间存在医疗关系并发生医疗损害。医疗机构应就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
交费单、挂号单等诊疗凭证及病历、住院证明、出院证明等证据可以证明医疗关系存在。患者一方不能提供上述证据，但有其他证据证明存在医疗行为的，可以认定存在医疗关系。
律师解读：证明医疗关系的存在，在发生医疗损害赔偿纠纷时有两方面的作用：第一，如果主张违约之诉，则医疗关系的存在，说明医患双方的医疗服务合同关系成立并已生效；第二，如果主张侵权之诉，那么，医疗关系的存在，说明在相应的期间内医疗机构为患者提供了医疗服务，且损害是由或可能是由医疗医疗机构的医疗行为造成的。
至于如何证明医疗关系的存在的举证责任在于患方，同时法律明确规定包括不限于本条第二款所例举的证明材料均可以认定存在医疗关系。
4．患者一方与医疗机构开设的医疗美容科发生医疗美容纠纷，按医疗损害赔偿纠纷案件进行审理，适用举证责任倒置的原则。在非医疗机构进行美容引起的损害赔偿纠纷，按一般人身损害赔偿纠纷审理。
律师解读：此条首先需要说明的是，美容分为：医疗美容和生活美容。
所谓医疗美容，是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。这也就是所谓的“整形美容”。只要对人体采用了侵入性的手段，就应属于医学美容范畴，包括重睑形成术、假体植入术、药物及手术减肥、隆胸等等。医学美容可以说是医学、美学与美容技艺三者相结合的产物，是由多种临床与某些非临床知识相互交织而成，并以应用为特征的医学新学科。从事医学美容项目的美容院必须到有关部门进行执业登记，领取《医疗机构执业许可证》后方可营业。同时，国家对医学美容院的美容师的要求也非常严格，必须具备较高的医学知识，有一定的临床经验的专业人士才可上岗。
所谓生活美容，就是使用化妆或一般护理保养方法的修饰性美容，同时包括美容知识咨询与指导、形象设计和美体等服务项目。也就是对人面部及皮肤的保养，以预防皮肤老化，在个人原有的基础上加以修饰，比如面部保养、美颈、美腿、化妆等。生活美容对美容师的要求不是很高，只要掌握基本的专业知识，在获得的关部门认可的资格证书后便可上岗工作。
所以，在医疗机构发生的的医疗美容纠纷适用的是医疗损害赔偿纠纷的“举证原则”；而对于在美容院等非美容医疗机构引发的损害赔偿纠纷仍然适用的是一般侵权纠纷的举证原则，即“谁主张、谁举证”，受害方需举证证明，其损害与非医疗美容(生活美容)机构的服务行为之间存在因果关系，及服务行为存在过错。
5．非法行医引起的损害赔偿纠纷，按医疗损害赔偿纠纷审理，适用举证责任倒置的原则。
律师解读：非法行医是指无医生执业资格从事诊疗活动，包括在医疗机构中从事诊疗活动和擅自开业从事诊疗活动。
此条款说明的是由非法行医引起的损害赔偿纠纷，虽然不是医疗机构的行为引起的医疗损害赔偿纠纷，但是其行为的目的从客观上看，都是为患者医疗疾病，因医疗技术的专业性，由患方进行举证证明非法行医者的行为存在过错，过错与损害后果之间存在因果关系是非常困难的，所以参照医疗损害赔偿纠纷审理，适用举证责任倒置的原则，也利于患方维权。
6．在医疗损害赔偿纠纷案件中，医疗机构制作的客观性病历资料和主观性病历资料均应作为证据材料提交；医患双方享有对病历资料的共同封存和启封权。
律师解读：病历资料可以分为两大类：客观性病历资料和主观性病历资料。客观性病历资料是指记录患者的症状、体征、病史、辅助检查结果、医嘱等客观情况的资料，还包括为患者进行手术、特殊检查及其他特殊治疗时向患者交待情况、患者或其近亲属签字的医学文书资料。主观性病历资料是指在医疗活动中医务人员通过对患者病情发展、治疗过程进行观察、分析、讨论并提出诊治意见等而记录的资料，多反映医务人员对患者疾病及其诊治情况的主观认识，不同的医师、病程的不同、时期的不同均可能出现不同结果，甚至出现相反的观点或意见。
在此，需要提示的是，无论是否发生医疗损害赔偿纠纷，当患者提出希望获得病历的要求时，医疗机构均应提供复印或复制服务，但是根据医疗事故处理条例及相关法规的规定，患者能复印的只是医疗机构制作的客观性病历资料。当发生医疗损害赔偿纠纷时，主、客观性病历资料均是证据的组成部份，医患双方对该病历资料享有共同封存和启封权，且医疗机构负有提交主观性病历资料的义务。
7．一方当事人对对方保存或控制病历的真实性、完整性提出合理怀疑的，保存、控制病历的一方当事人应对病历的真实性、完整性承担举证责任，举证不能的，应承担不利的法律后果。
律师解读：病历保存方式有由患方保存和医疗机构保存两类：患方保存的病历资料主要是门（急）诊病历，而由医院保存的病历包括，住院病历等客观性病历和主观性病历。同时，医疗机构管理条例实施细则第五十三条规定，医疗机构的门诊病历的保存期不得少于十五年；住院病历的保存期不得少于三十年。本条规定与民事诉讼证据的一般规则，且不难看出病历资料往往是决定着整个诉讼的关键资料。
8．当事人遗失、涂改、伪造、隐匿、销毁、抢夺病历资料或以其他不正当手段改变病历资料的实质内容，导致过错无法认定，或者医疗行为与损害后果之间的因果关系无法确定的，应承担不利的法律后果。
律师解读：从表面上看是对双方当事人相应行为法律后果的认定，但笔者认为更多的是为了规范医院机构的相应行为，因为当发生医疗损害赔偿纠纷时，除了抢夺病历资料患方会因为一时的冲动失去理智采取一些过激行为；其它行为住住是医疗机构为了逃避或减轻责任经常去做的行为，此条规定的出台更便于医患双方更好的理性维权。且侵权责任法明确规定，当医疗机构有以上行为时，推定医疗机构存地过错，从基本法的高度，为维护患方的权利提供了保障。
9．医患纠纷发生后，双方当事人可以就是否构成医疗事故、是否具有医疗过错，以及伤残等级、护理依赖程度及后期治疗费等专门性问题申请鉴定。病历确有涂改，但不影响病历实质内容的，一方或双方当事人依该病历申请鉴定的，应予准许。
律师解读：涂改实际上属于伪造的范筹，只是涂改的情节相对轻微，所以本条才规定在不影响病历实质内容的，一方或双方当事人依该病历申请鉴定的，应予准许。其目的在于，虽然涂改病历存在一定过错，只要不影响病历实质内容的，还是不应对该病历进行全盘否定。
10．当事人一方申请进行医疗鉴定的，鉴定费由提出申请的当事人预缴。双方当事人均不申请鉴定，但案件审理确有必要进行鉴定才能确定责任的，由人民法院依职权委托鉴定。鉴定费用由双方当事人预缴。
律师解读：在医疗损害赔偿纠纷，特别是患方主张侵权之诉的案件中，医疗机构的医疗服务行为是否存在过错，很多时候需要通过鉴定才能确认。根据最高法民事证据规定，是否存在过错的举证责任在医疗机构，但并不是说患方就不需要举证，反而患者享有举证证明医疗机构的医疗行为存地过错的权利；发生医疗纠纷，为了提早固定证据，防止医疗机构采取不正当的方式等逃避责任，患者主动申请签定，更有利于保护自己的合法权益。
同时，为了查明案件事实此规定也赋予了法院自己委托鉴定的权力，并且对鉴定费用的承担进行了明确的规定。
11．医疗行为经鉴定构成医疗事故，当事人又申请进行医疗过错鉴定的，不予支持。医疗行为经鉴定不构成医疗事故，当事人申请进行医疗过错鉴定的，人民法院经审查后认为确有必要的可以准许。
律师解读：目前医疗鉴定有两种，一种是医疗事故技术鉴定；另一种是医疗过错司法鉴定。而医疗事故技术鉴定是由医学会组织的鉴定，医疗机构往往都是医学会的会员单位，且参加鉴定的专家也是会员单位的医务人员，所以其做出的鉴定意见，往往都会偏袒医疗机构，存在一定的不公正性；医疗过错司法鉴定机构，是社会性的组织，其作出的鉴定意见因不受任何单位和个人的干涉，客观、公正性好于医疗事故技术鉴定。
本条规定的目的在于，为避免司法资源的浪费，以推进诉讼的顺利进行。同时，作为医疗纠纷专业律师，建议患方在发生医疗纠纷时，虽然医疗事故技术鉴定不收取鉴定费用，但还是建议尽量选择做医疗过错司法鉴定，以便有利于更好的保护自身的合法权益。
12．诉讼中启动的首次医疗事故鉴定，由人民法院委托地、州、市医学会组织进行。当事人对首次医疗事故鉴定不服的，可于收到鉴定结论之日起十五日内提出申请，由人民法院委托省医学会进行鉴定。
律师解读：此规定的目前在于明确医疗事故鉴定的程序，以及对鉴定不服的救济途径。而做医疗过错司法鉴定不存在以上程序，鉴定机构之间没有级别上的高低，也不存在上下级的关系。
13．诉讼中，一方当事人对于另一方当事人提交的医疗事故鉴定结论或医疗过错鉴定结论提出异议的，人民法院应针对鉴定结论的真实性、合法性和关联性进行审查。审查后，如果一方当事人提交的鉴定结论具有真实性、合法性和关联性的，该鉴定结论应予采纳，如果该鉴定结论经审查确有缺陷且无法补正的，人民法院对于重新鉴定的申请应予准许。
律师解读：此条与民事诉讼证据的相关规定一致，体现的是当事人对鉴定意见有异议时的审查和救济途径。
14．当事人对有关医疗过错、伤残等级的司法鉴定结论有异议，申请重新鉴定的，人民法院应严格审查，有以下情形的医疗事故鉴定、医疗过错鉴定、伤残等级鉴定，可以通过补充鉴定、补充质证等方式予以补正的，不予重新鉴定：
(1)原鉴定结论措词有错误或者表述不确切；
(2)鉴定结论对鉴定要求的答复不完备；
(3)原鉴定结论作出后，出现可能影响原鉴定结论的鉴定资料；
(4)启动鉴定时提出的鉴定要求有疏漏；
(5)其他可以补正的情形。
律师解读：此条与民事诉讼证据的相关规定一致，目的在于尽量节约司法资源，在鉴定意见不存在严重与事实不符，只存在部份瑕疵且经过补正能还原案件事实，不影响案件审理的，可以作为认定案件事实的依据，不予重新鉴定。
15．诉讼中，一方当事人提交了不构成医疗事故的鉴定结论，另一方当事人提交了存在医疗过错的鉴定结论，人民法院应当对相关鉴定结论的真实性、合法性、关联性进行审查，无法确定责任归属的，应当告知双方当事人可依原告诉讼请求申请进行鉴定，当事人拒绝申请的，由人民法院依职权委托鉴定。
律师解读：本条规定的目前在于解决在诉讼过程中，当出现两类不同鉴定意见时，如何处理的问题，针对双方当事人达不成一致处理意见时，赋予了法院可以依职权委托鉴定。
16．双方当事人在诉讼中提交了不同伤残等级的鉴定结论，人民法院应组织质证，质证后，如一方提交的伤残等级鉴定结论能够采信的，人民法院应根据该鉴定结论认定案件事实。经审查难以确定的，人民法院应向当事人释明双方均有权申请重新鉴定，当事人拒绝申请的，人民法院应依职权委托鉴定。另一方当事人拒绝配合的，由其承担不利的法律后果。
律师解读：此条主要是规定双方当事人诉讼中提交不同伤残等级的鉴定结论，法院经过质证后，所采取的处理方式，以及当事人拒绝配合应承担的后果。
17．有下列情形之一，医疗机构能够将患者的病情，医疗措施、医疗风险告之患者或者家属并取得其同意而未告之的，应认定医疗机构未履行告知义务：
(1)对患者施行手术；
(2)对患者施行特殊检查或特殊治疗；
(3)对患者施行实验性临床检查和治疗；
(4)对患者施行其他可能产生不良后果的诊断和治疗。
医疗机构未履行告之义务使患者未能行使选择权并造成损害后果的，医疗机构应承担相应的损害赔偿责任。
没有损害后果，患者以违反告之义务为由要求医疗机构承担赔偿责任的，不予支持。
律师解读：侵权责任法第55条，站在法律的高度明确了医疗机构医务人员对患者的告知义务，并明确规定因未履行告知义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
医疗机构对患者的诊疗活动，本身是存在风险的，但是因为患者有知情同意权，医疗机构医务人员对相关诊疗活动应进行事前告知；同时因患者拥有选择权，如选择是否实施该项诊疗以及是否选择替代方案，如果没有进行相应的告知，患者就失去了相应的知情同意权和自主选择权，只要造成了患者的损害，医疗机构就应该承担责任的，不问是否存在其它过错。
18．审理医疗损害赔偿案件，应当综合考虑医疗行为在损害后果中的责任程度、医疗损害后果与患者原发疾病之间的关系，以及医疗科学的发展水平、就医医院的实际状况、当地经济发展状况等因素确定责任。
律师解读：此条规定的目的在于，说明并不是了发生医疗损害，就应该全额赔偿，而要考虑医疗过错行为在整个损害过程中的参与度问题，以及患者自身疾病问题及发生医疗损害赔偿纠纷时的医疗科学的发展水平、就医医院的实际状况、当地经济发展状况等因素。