嫖宿幼女罪的存废之争——恶法当休
嫖宿幼女罪的存废之争——恶法当休
前言
嫖宿幼女罪（以下简称嫖罪）自设立以来，存废之争从未少歇，说它是法律界及民众间最大的争论之一，毫不为过。直接亮观点——嫖宿幼女罪是恶法，当休。
一、 嫖罪的立法沿革
1、1986年全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》首次规定了嫖宿幼女的行为,但根据该条例第30条第2款的规定,“嫖宿不满十四周岁的幼女的,依照(1979年)刑法第139条的规定,以强奸罪论处”。此后11年，嫖宿幼女均以“强奸罪”追究刑事责任。
2、1991年9月4日，全国人大常委会通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》。其草案说明中提到，“规定嫖宿不满十四岁幼女的，以强奸罪论处”。 即嫖宿幼女行为仍按强奸罪论处。
3、1997新修改的《刑法》第360条第2款：嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑刑并处罚金。这是第一次将嫖宿幼女行为从强奸罪的情形中分离出来，单独设立嫖宿幼女罪。嫖宿幼女罪这一罪名自此产生。
但注意，据高铭暄、赵秉志主编的《新中国刑法立法文献资料总览》记载，到1997年草案提交全国人大会议审议，成型的相关修改稿、条文汇集、草案，达19个版本。在上述版本中，对嫖宿幼女的处罚，都规定以强奸罪论。[1]
嫖宿幼女罪“诞生”于1997年3月13日，八届全国人大五次会议，表决通过的刑法修订草案修改了条款，将嫖宿幼女单独定罪。 这一条款在7天前的3月6日，草案修改意见中还并未被提及，却在短时间“逆转” [2] 。这一罪名，突然冒出，不管立法者出于何种考虑，至少说明该罪争议极大。
二、古今中外立法例
不是学术文章，不考证了，简单来说，古今中外，性侵幼女，就是强奸或称侵犯行为，没有一个国家将嫖宿幼女行为分离出来并单设一个罪名。嫖罪为天朝独有。
有兴趣可参考[3][4][5][6][7][8][9]。
三、嫖罪的道德风险
嫖罪出台短短15年来，之所以在民众中间产生巨大的反对声浪，未必仅仅是对量刑的不满——条文设置这么复杂，有多少老百姓能理解——更多的是对这个罪名的“污名化”的不满，被性侵的幼女，还要背负“自愿”、“卖淫”这样极端低劣的社会评价，是可忍，孰不可忍。
立法技术上，“嫖”字口语化过重，根本不是法律语言，具有明显的双向贬低含义。老百姓望文生义，道德上难以释怀——不要说老百姓望文生义错了，大多数老百姓都没学过法律，就是望文生义，立法技术怎么就不能做到让老百姓“望文不生歧义”呢？法律不是居庙堂之高，脱离民众的东西，而是要让老百姓看得懂，能接受，能遵循，不能脱离道德评价、脱离社会、空谈法律。
四、嫖罪的立法缺陷
1、与民法冲突。
按民法规定，14岁以下的卖淫幼女属于限制民事行为能力人或完全无民事行为能力人。所谓的“卖淫女同意”这一情节，因行为人不具备处置自己民事权益的能力，并不能构成“被害人承诺情形”。已被民事法律否定的幼女卖淫嫖娼行为，却得到了刑法的认同。
立法作为一个系统工程，本应具备严格的逻辑性和细致性，部门法之间组成一个统一的整体。而现在却出现了同等地位部门法之间自相矛盾，立法技术何在？
（当然，民法和刑法在年龄责任梯度上设置有不同，但与讨论本罪无关。）
2、与强奸罪的冲突
《刑法》第236条规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。如有奸淫幼女情节恶劣、奸淫多人等加重情节的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
《刑法》第360条第2款规定：“嫖宿不满十四周岁幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
同样的是性侵幼女，却放在两种犯罪类型里，老百姓怎么看得懂？好吧，算是法条竞合。
但是，这会出现一个荒谬的现象：普通的强奸幼女行为和嫖宿幼女相比，一个是被迫，一个是“自愿”，显然，强奸的恶性比“嫖宿”大得多，但刑法对后者的处罚却更重，因为强奸幼女，刑罚3年以上（实践中就是4-5年），嫖罪却至少5年以上。同时，当出现嫖宿数个幼女的情况时，若判处嫖宿幼女罪则最高刑为15年，而若判处强奸罪，则其最高刑为无期徒刑或死刑。这种情况，如择一重罪，判处强奸罪，则会导致嫖宿幼女罪立法闲置；若遵循罪刑法定原则判处嫖宿幼女罪，则客观上放纵了犯罪，违背了设置嫖宿幼女罪这一罪名的初衷。
3、与猥亵儿童罪的冲突
嫖罪的犯罪对象是卖淫幼女，猥亵儿童的犯罪对象是未成年人。
嫖宿行为涵盖猥亵行为，按特别法优于一般法的法律适用原则，对于嫖宿中猥亵卖淫幼女的行为，按嫖罪进行处罚。但是，当受害人是普通幼女而不是卖淫幼女时，则构成猥亵儿童罪。都是猥亵幼女的行为，仅仅是因为受害幼女的身份不同，而触犯不同罪名。
普通的猥亵幼女行为和猥亵“卖淫”幼女相比，一个是被迫，一个是“自愿”，显然，前者的恶性比后者大得多，但刑法对后者的处罚却更重，因为猥亵儿童罪法定刑最高5年，而嫖罪的法定最低刑为5年，最高可达15年。如此大的量刑差距有违罪刑相适原则。
五、立法趋势及建议
总之，法律是给老百姓看、让老百姓遵行的。即便老百姓都是法盲，蔑之为不懂法，但是，老百姓懂道理，懂社会的公序良俗，善法、恶法，人人心中有杆秤，无尽的争论和反对声浪，并不是空穴来风。
为此，2012年6月25日，最高人民法院、司法部以及一些学术机构和律师事务所的法官、检察官和专家、律师等人在北京举行了一场关于“嫖宿幼女罪”的专题研讨会。全国人大常委会法工委一负责人表示，全国人大常委会法工委已经立项，对“嫖宿幼女罪”的争议问题进行调研。而最高人民法院办公厅也曾表示会成立调研小组，选取嫖宿幼女案件多发地区进行调研。[10]
可见，嫖罪的存废及修改已提上日程。各种建议、考量很多，但切不可因为量刑梯度难设置等原因，固守恶法，那仅仅是立法技术层面的问题（如果真难设置，即便先发个指导意见，也比写在法律里强）。
笔者建议，废除嫖罪，直接将《刑法》第236条第二款修改为：奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，处5年以上有期徒刑。此种表述，台湾有立法例：“对于未满十四岁之少男或少女为性交者，处三年以上十年以下有期徒刑，违反其意愿者，更依第222条规定处七年以上有期徒刑。”
六、结语
嫖罪，既无社会土壤，也无法理基础，同时，在立法上也存在较大缺陷。社会发展，全球价值观趋于普世，不论当初立法者出于何种考量，现今中国，嫖法已成恶法，客观上承认了幼女所谓的“性自主权”， 严重挑战人伦道德底线，如听任之，实中国社会之耻辱，几成笑话，恶罪当休。
当然，以上仅是观点讨论，在嫖罪没被修改之前，笔者依然认可它的法律效力。
