作者：萍乡市安源区人民法院 罗军
【案情】     江某在萍乡经营一家烟酒糖果批发部，并拥有国家烟草专卖部门颁发的专卖许可证具备从事烟草零售的资格。2010年3月1日，家住湖南浏阳的刘某通过朋友介绍向其购4条软中华、30条精品白沙、26条硬中华和15条硬盒和气生财。此后一月内，刘某先后十次向江某购买价值50余万元的香烟1216条，每次均超过50条。2010年4月7日，江某在自己所经营的烟酒糖果批发部被浏阳市公安局刑事拘留。三天后，检察机关批准逮捕了江某和刘某，并以江某、刘某涉嫌非法经营罪向法院提起公诉。
    【分歧】
    持香烟零售证批发香烟是否构成非法经营罪？
    第一种意见认为构成非法经营罪。江某仅持有国家烟草专卖部门颁发的零售许可证，却多次违反烟草专卖部门关于零售香烟一次不得超过50条的规定，且销售烟草金额特别巨大严重扰乱了烟草市场的经营秩序，因此构成非法经营罪。
    第二种意见认为不构成非法经营罪。江某作为烟酒糖果批发部的经营业主，拥有国家烟草专卖部门颁发的专卖许可证具备从事烟草销售的资格，不存在未经许可非法经营的情形。江某持有烟草专卖许可证，并非无照经营，只是在经营中有违规行为，即一次销售香烟超过50条，因此应当对其采取行政处罚，而不能追究其刑事责任。
    【管析】
    笔者赞成第二种意见，该案的关键在于江某合法持有烟草零售许可证后，一次销售香烟超过50条是属于刑法第二百二十五条非法经营罪中所规定的非法经营行为还是在平时经营过程中的违规行为。
    所谓“非法”的“法”，是有特定范围的，即指违反国家法律和国务院颁布的行政法规。即《刑法》225条第（一）项列举的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”。非法经营罪是一个很大的概念，《刑法》无法全部列举，因此，是指引到专门法来规定的。迄今为止，全国人大和最高法院的立法解释和司法解释，对外汇犯罪、非法出版物犯罪、扰乱电信市场犯罪、破坏森林的许可证犯罪、野生动物资源犯罪、非法传销犯罪方面的“非法经营”作出了规定，对烟草专卖方面的“非法经营”犯罪也于2010年3月2日公布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。因此，我们对照专门法及司法解释，即全国人大通过的《烟草专卖法》、国务院颁布的《烟草专卖法实施条例》以及最高人民法院和最高人民检察院通过的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对于该案被告江某的行为应如何定性呢？
    1、从刑法角度看，根据我国刑法规定非法经营罪包括以下四种行为：第一、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第二、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；第三、未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；第四、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
    在该案中，江某作为一家烟酒糖果批发部的经营业主，拥有国家烟草专卖部门颁发的专卖许可证具备从事烟草销售的资格，不存在未经许可非法经营的情形。江某持有烟草专卖许可证，并非无照经营，只是在经营中有违规行为，即一次销售超过50条，因此应当对其采取行政处罚，而不能追究其刑事责任。
    2、从《烟草专卖法》来看，《烟草专卖法》总体上属于行政法。该法“法律责任”一章，对违反烟草专卖的违法行为，规定了两种处理方式，即行政处罚和刑事处罚。主要的处罚方式是行政处罚。对刑事处罚，有明确的范围规定。为全面分析准确分清罪与非罪的界限，我们列出全部有刑事罚则的法条：生产销售假冒商标烟草制品的（第36条）；倒卖烟草专卖品（第38条）；伪造、变造、买卖烟草专卖许可证和准运证（第39条）；走私烟草制品（第40条）；暴力对抗烟草执法（第41条）；执法人员私分罚没烟草（第42条）；执法人员徇私舞弊（第43条）。
    除了这七种行为可以定罪外，《烟草专卖法》没有规定其他犯罪。如果扩大解释，就是违反了“罪刑法定”的基本刑法原则。而该案中江某的行为，不属于以上的七种行为。唯一有点相近的是第38条“倒卖烟草专卖品”的规定。但稍一分析就无法成立：她是在自己的有专卖许可证的烟草专营店里进行购销活动，同“非法倒卖”有质的不同，属于有照的合法经营；而不是无照经营。只是在经营中有违规销售现象。
    3、《烟草专卖法实施条例》规定，无批发证的销售者一次销50条香烟以上，视为无证批发（第26条）；无批发证批发者，由烟草局责令关闭、停止批发、没收非法所得，罚款（第57条）。按照《条例》的规定，该案被告的行为属于“一次销售50条以上违规”，属于违反第26条的行为，应按第57条的规定进行行政处罚，即停止业务、没收非法所得、罚款。根本没有适用刑罚来判刑的法律规定。那种认为“数额巨大”“情节严重”就可以改变性质、追究刑事责任的想法，是错误的，是对“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则的公然违反。专门法没有规定为犯罪的行为，哪怕数额再大，情节再严重，也只能受行政处罚，而没有刑事上的责任。因此，对江某在该案中的行为进行刑事处罚明显扩大了法律责任范围。
    4、从司法解释看，目前，最高法院关于烟草经营方面的司法解释，有一个《座谈会纪要》和一个《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。按《纪要》对照，该案行为则根本无法定罪。不属于第三条中“无证生产”、“无证批发”或“无证零售”的行为之一，是有证经营,只是进货渠道不当并且一次销售超过规定的数额。而《解释》中第三条规定：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
    具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
    综上，江某的行为依据国家法律《烟草专卖法》和国务院颁布的行政法规《烟草专卖法实施条例》不能被指引到刑事法律规范中来，依刑法和司法解释都不应当进行刑罚处罚。