内容提要: 我国《宪法》第37条规定了人身自由这一基本权利，这意味着为立法者提出了在民法上创制人身自由权的要求。人身自由权是一项具体人格权而非一般人格权。自然人的人身自由权包括身体行动自由与精神活动自由，前者是自然人根据自己的愿望自由支配其外在身体运动的权利；后者的实质为意思决定自由，是自然人进行意思表示或其他民事活动的意志决定自由。单纯权利行使的自由、言论自由、信仰自由、投票自由以及婚姻自主权、性自主权等不属于人身自由权的范畴。侵害身体行动自由的行为，基于侵害主体的不同应适用不同的归责原则；侵害精神活动自由的行为，以故意为归责原则而不包括过失。
自由或自由权是法律体系以及法学理论中具有核心地位的概念，无论是在宪法层面，还是在部门法领域，自由或自由权均广泛存在。从比较法上看，近现代以来，自由权分别受到宪法、刑法、行政法以及民法等多个法律部门的确认和保护。对此，我国现行宪法、刑法以及行政法等也不例外。但是，我国《民法通则》并未对自由权作出明确规定，《侵权责任法》第2条有关权益保护范围的规定列举了各种具体人格权，却未包括自由权。在我国民法理论中，对自由权的研究仍不多见，学者在著述中通常以人身自由权这一术语指代传统民法中的自由权概念。[1]在人格权法受到学界及实务界广泛关注的当下，笔者不揣浅陋，使用人身自由权这一约定俗成的概念，以我国《宪法》第37条规定的人身自由为基础，结合我国的司法实践，探讨人身自由权在人格权法中创制的必要性、涵义及其保护，以期抛砖引玉。
一、宪法上人身自由条款与人格权法中人身自由权的创制
在近现代法上，自由是与生命、财产等并列的最重要的权利之一。如1776年美国《独立宣言》明确宣布：“所有人生而平等，他们都从造物主那里被赋予了某些不可转让的权利，包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”法国《人权宣言》第1条规定：“人人生来并有权保持自由与平等。”第2条规定，国家的目的是为了保护“自由、财产、安全”等权利。德国《基本法》第2条亦规定，每个人都有权自由发展其个性自由，每个人都有生命和人身完整的权利，个人自由不可侵犯。
在宪政国家，自由权的范围极为广泛，一系列相当微妙复杂的权利和义务表现了各种具体自由的特性。作为公民基本权利的自由，通常包括两个方面：一是政治性自由。如表达自由、言论自由、出版自由、新闻自由、集会自由、结社自由等；二是主要关系到个人的自由。如经济活动的自由、信仰自由、人身自由、通讯自由、个性发展自由、迁徙自由以及职业选择的自由等。[2]我国《宪法》规定，公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由；公民有宗教信仰的自由；公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。《宪法》第37条规定了人身自由这一基本权利。[3]
自由权不仅是宪法上所保障的一项基本权利，也是民法上的重要权利。在立法体例上，对于自由权的规定主要有两种方式：一是从侵权行为的角度予以规定。例如，《德国民法典》第823条第1款列举了生命、身体、健康和自由这四种“生活法益”。在这些“生活法益”遭受侵害的情况下，可以产生侵权损害赔偿之债。因此，将这些自由权与已经得到承认的诸项人格权相提并论是没有疑虑的。[4]《日本民法典》第710条、《韩国民法典》第751条以及我国台湾地区“民法”第195条亦有类似规定。二是从民事主体享有权利的角度予以规定。例如《俄罗斯联邦民法典》第150条规定，公民依法享有自由往来、选择居所和住所的权利。《埃塞俄比亚民法典》第11条明确规定：“任何人的自由不受限制，并免于被搜查，法律另有规定的除外。”该法典还在人格权法中规定了思想自由、行动自由、宗教信仰自由以及婚姻自由等。《埃及民法典》也有类似规定。
我国《民法通则》在第五章“民事权利”一章单设了“人身权利”一节，规定了生命权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、婚姻自主权等。从立法体例上看，这是一个重大的体系突破。但是，《民法通则》并未规定人身自由权。2009年颁布的《侵权责任法》第2条第2款列举了侵权责任法的保护对象，其范围非常广泛，共计18项，几乎涵盖了现行法上的全部私权利，但并未列举自由权。2002年12月全国人大法制工作委员会提出的《中华人民共和国民法（草案）》第四编“人格权法”第2条规定，自然人、法人的人格尊严和人身自由不受侵犯。但是，在各项具体人格权的规定中并没有关于人身自由权的规定。从学者建议稿来看，梁慧星教授负责的建议稿将人身自由纳入一般人格权的范畴，[5]王利明教授主持的建议稿虽然也规定了一般人格权，但规定了作为具体人格权的自由权。[6]
虽然《民法通则》及《侵权责任法》并未规定人身自由权，但是，《妇女权益保护法》第34条、《消费者权益保护法》第25条以及《国家赔偿法》第3条等单行法规范都属于保护人身自由权的条款。从我国的司法实践来看，上述法律规定发挥着保护自然人人身自由权的功能，受害人可以据此提出赔偿。例如在公民的人身自由受到商家侵害时，法院判决援引的即是《消费者权益保护法》第25条；[7]若是公民的人身自由受到国家机关的侵害，法院判决援引的则是《国家赔偿法》的规定。[8]毋庸置疑，在民事基本法律对人身自由权付之阙如的情况下，上述规范具有重要的意义，实质上担负着使《宪法》第37条规定的人身自由这一基本权利具体化的任务。
由于上述法律规范毕竟不具有普遍意义，为了化解这一司法窘境，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）第1条从权利受侵害可获得精神损害赔偿的角度作出如下规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：……（三）人格尊严权、人身自由权。”但是，对于本条规定的人身自由权的性质学界有不同的认识。有人认为，一般人格权包括人身自由权和人格尊严权。但《精神损害赔偿解释》第1条规定的人身自由权仅指行为自由而言，是一项具体人格权。[9]但不同观点认为，最高人民法院实际上已经将《宪法》第37条和第38条的规定解释为是有关人身自由权和人格尊严权的规定，此即通过司法解释确认了一般人格权。[10]在规范解释上，可以使基本权利中的人格尊严、人身自由等通过一般人格权形式获得侵权法上的保护。[11]比较而言，上述观点均将人身自由权视为一般人格权的内容，差别仅在于对该司法解释中人身自由权性质的理解。从司法实践看，关于自然人之间的人身自由权侵害案件，法院在援引该司法解释的规定作出判决时是将其作为具体人格权理解的。[12]
从立法渊源看，《精神损害赔偿解释》规定的人身自由权应当源自《宪法》第37条规定的人身自由。但问题在于，最高人民法院作为审判机关是否有权解释宪法规定的基本权利。对此，宪法学者认为，按现行宪法的精神，我国法院很难说有权直接适用宪法，也很难说有权针对宪法条文作出司法解释，从我国的权力架构看，最高人民法院并无解释宪法的职权。[13]从《宪法》第67条、《立法法》第42条的规定看，仅全国人大及其常委会具有解释宪法的权利。这表明在严格意义上，《精神损害赔偿解释》规定的人身自由权具有解释权限不足的缺陷，依据宪法上的人身自由条款解释民法上的人身自由权，只能是权宜之计。[14]
我国目前正在制定民法典，人格权法在未来民法典中独立成编不仅符合民法典体系结构的内在逻辑，而且符合近现代民法典体系的发展规律，因此成为许多学者的共识。[15]笔者认为，在人格权法的制定逐渐提上立法议事日程的背景之下，立法者应当依据《宪法》第37条规定的人身自由，在民法中明确规定人身自由权，将其作为一项具体人格权而非一般人格权，使之在人格权体系上占据应有的位置。