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刑事诉讼法的修改及其律师实务
发布日期:2012-12-13    作者:徐涛律师
修改刑诉法是深化司法体制和工作机制改革的需要。
  一、坚持我国基本国情出发,无论如何,在当前的国情下,刑诉法的修改不能过于激进,比如全面引进沉默权等制度,所以个人认为本次修改还是有一定的进步意义。
  二、刑诉法语言的改变
  1、旧法(1996年)第38条,辩护律师和其他辩护人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。
  新法(2012年)第42条,辩护人或者其他任何人,不得……
  这一修订,使得主体更加明确,任何人都不能有以上行为,而不像旧法中,给人一种针对辩护律师的印象。
  2、旧法第36条,辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料,同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。
  新法第38条,……查阅、摘抄、复制案卷材料……
  这一变化体现了律师辩护权的扩大
  3、证据问题,旧法第42条,证明案件真实情况的一切事实都是证据。证据有下列七种:证据包括:
  (一)物证;
  (二)书证;
  (三)证人证言;
  (四)被害人陈述;
  (五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;
  (六)鉴定意见;
  (七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;
  (八)视听资料、电子数据。
  证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。。这就是学理上的事实说,证据是事实。
  新法第48条,可以用于证明案件事实的材料,都是证据。载体说,证据不再是事实,而是材料,材料是否构成证据,需要证据的一些规则来认定。第五项鉴定结论改成了鉴定意见,关于证据的合法性,不再限于证据的形式,取消了原来的证据只包括7种形式。另外,证据充分确实的表示变成了证据确实、充分。本来嘛,证据首先要具备的要见就是确实,能作为证据,其次才是证据是否充分,构成链条来证明犯罪的存在。
  4、旧法第105条,为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态,可以对人身进行检查。
  新法第130条,……可以对人身进行检查,可以提取指纹信息,采集血液,尿液等生物样本。我个人觉得实际上这是一种授权,是针对人权意识的进步,因为随着人权意识的觉醒,会发现提取信息,采集样本等行为是否有明文规定授权,如果没有,将面临无法进行这种搜查行为的结果。
  5、旧法第217条,对于被判处徒刑缓刑的罪犯,由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察。对于被假释的罪犯,在假释考验期限内,由公安机关予以监督。
  新法第258条,对……缓刑的罪犯,依法实行社区矫正,由社区矫正机构负责执行。
  这里的变化就是刑罚社会化、社会管理创新的体现。
  6、旧法第74条,犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件,不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结,需要继续查证、审理的,对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。
  新法第96条,……办结的,对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放;需要继续查证、审理的,可……取保候审或监视居住……
  为了减少羁押,同时也对人权问题上有所进步。
  7、旧法第97条,侦查人员询问证人,可以到证人的所在单位或者住处进行,但是必须出示人民检察院或者公安机关的证明文件。在必要的时候,也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。询问证人应当个别进行。
  新法第122条,……询问证人,可以在现场进行,也可以到单位、住处或者证人提出的地点……
  个人理解这是保障证人作证的真实性,给证人作证一个好的环境或氛围,这样的出来的证言起码来说更为真实。律师在实务中可以通过证人作证地点来进行切入,只要能够提出足够的理由,当然可以怀疑证人作证的真实性。
  8、旧法第150条,人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的,应当决定开庭审判。
  新法第181条,……所有案件的案卷全案移送……
  个人理解是为了便于司法审判的效率,而且律师阅卷的权利有其他程序如和检察官交流、庭前和法官交流。
  三、刑诉法修改背景
  国际人权公约的影响……如公约中一切阶段都有权得到辩护……遭逮捕、拘留或监禁的认有机会、时间……不被监听的和律师联系,接受律师来访……
  律师法修改的影响……2005年人大常委5、6个工作组律师法实施情况的大检查,发现了很多问题。
  辩护制度是刑诉程序中保障犯罪嫌疑人被告人依法行使辩护权的重要制度。本次修改:
  1、明确犯罪嫌疑人在侦查阶段可以委托辩护人
  2、完善律师会见程序
  3、扩大法律援助的适用范围
  4、加强了辩护律师与公安司法机关的信息沟通……
  如33条4款,辩护人接受委托……及时告知办案机关……;160条,侦查终结,将案件移送情况告知犯罪嫌疑人及其辩护律师……;196条,……判决书应当同时送达辩护人……;240条……死刑复核案件,应当讯问被告人,辩护律师要求的,应当听取辩护律师的意见
  需要细细阅读的条文
  旧96条……第一次讯问后,或采取强制措施之日起,可以聘请律师……
  新法33条……第一次讯问或采取……有权委托辩护人……新法36条,……提出意见……侦查阶段也可以提出意见。这都是辩护权扩大化的体现。
  现有司法解释上升为法律的部分
  法释(2006 )8号、(2006)12号、(2007) 4号,法发(2008)14号;
  刑事诉讼法的突破一般是由死刑案件和未成年人案件,尤其是死刑案件的程序突破各国的刑诉法修改都是这样,因为这两个地方更容易引起公众的关注和质疑。
  非法证据排除的司法解释上升为法律的修改部分
  法发(2010 )20号《……死刑案件审查判断证据若干问题的规定》
  关于简易程序方面的司法解释上升为法律的修改部分
  《两高一部关于使用普通程序审理被告人认罪案件的若干意见(试行)》
  (2003)6号 《关于适用简易程序审理攻速案件的若干意见》
  简易程序
  新法208条,基层人民法院管辖的案件,符合下列条件的,可以使用简易程序审判:
  一、案件事实清楚、证据充分的
  二、被告人承认自己所犯罪行,对指控的犯罪事实没有异议的;
  三、被告人对使用简易程序没有异议的。
  人民检察院在提起公诉的时候,可以建议人民法院适用简易程序。
  第一,事实是否清楚,证据是否充分,关键要看检察院和法院他们认为是否符合条件,主体是检察院和法院。
  第二,被告人对程序具有选择权,以前旧法嫌疑人否认罪行就可以避免适用简易程序,但丧失了坦白从宽,如实交代罪行的实体权利。
  第三,赋予被告人选择程序的权利的同时,还能得到实体权利,在不否认罪行的前提下,只要同意简易程序仍然是没问题的。
  新法171条,证据不足,不符合起诉条件的,应当作出不起诉的决定……
  这一修改符合诉讼规律,而且前提是经过了二次补充侦查……
  176条,对于有被害人的案件,决定不起诉的,人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人……
  是以案件为对象还是以案件为单位。因为我做检察官期间,遇到了这个问题,一嫌疑人同时盗窃了3个一样的东西,只有其中一个被害人的被盗物品可以确定并对嫌疑人定罪量刑。那其他两个被害人呢,不起诉决定是否要送达,实践中一般不送达,这样被害人的自诉权就得不到保障,还丧失了复议等机会。
  72条,监视居住,按照国际公约,审前羁押是例外,保释是原则,但是在中国的现状正相反。这次修改的目的就是为了减少羁押。符合逮捕条件,但具有下列条件的……可以监视居住:1、患有严重疾病……2、怀孕……3、系生活不能自理的……4、因为案件的特殊情况或者办理案件的需要,采取监视居住措施更为适宜的。
  个人认为第四款是赋予嫌疑人一个程序选择的权利,因为某些情况下,当事人认为逮捕可能对自己更为有利,是否一定意义上可以选择强制措施。
  79条,逮捕,有证据证明,可能判处……应当予以逮捕:
  1、可能实施新的犯罪的;
  2、有危害国家安全……
  3、可能毁灭、伪造证据……
  4、可能对被害人……打击报复的……
  5、企图自杀或者逃跑的……
  该条与拘留的条件差不多,我讲个诉讼规律,中国目前的逮捕就是有名无实的刑罚,逮捕必要性的逻辑,人身保全措施采取的对象是一个没有被最终认定有罪的,那么就有违无罪推定原则的。逮捕与拘留的条件相似,就是因为要对羁押这一事实进行考察,到底是否还有必要进行强制措施。个人认为逃避刑事责任就应当予以羁押,重罪就要予以羁押,轻罪但逃避追捕就应当予以羁押。逮捕不是因为犯罪就予以羁押,是因为有逮捕必要才予以羁押。
  223条,第二审人民法院对下列案件,应当组成合议庭,开庭审理。
  存在问题,才有解决方式的选择,抗诉就要开庭审理,否则就不开庭审理,这是不合理的,不符合诉讼规律的。223条就顺应了规律而进行了修改。
  1、被告人、自诉人……提出异议,可能影响定罪量刑的上诉案件;(诉讼规律)
  2、被告人被判处死刑的上诉案件;(刑事政策)
  3、人民检察院抗诉的案件;
  4、其他……
  不开庭审理的,应当讯问被告人,应当听取其他当事人、辩护人……的意见。
  死刑复核程序
  235条,死刑由最高人民法院核准。
  239条,最高人民法院符合死刑案件,应当作出核准或者不核准的裁定,对于不核准死刑的,最高人民法院可以发回重审或者予以改判。这是修改的,逻辑上更加正确了。
  当事人和解的公诉案件诉讼程序
  刑事和解,没有司法机关的进入,不是调解。
  277条,真诚悔罪,赔偿损失,赔礼道歉,这是新加入的条文,一定程度避免防止给公众一个拿钱买刑的观点
  1、因民间纠纷,涉嫌刑法分则4、5章规定的犯罪案件,可能……3年以下……
  2、除渎职犯罪以外……可能7年以下……过失犯罪案件……
  这样一来,可以和解的公诉案件范围其实是很大的
  278条,公检法对和解的自愿性、合法性进行审查,主持制作和解协议书
  公检法三机关分工配合,事实方面有一定区别,法院只能对检察院提出的事实减少,不能增加。但对于法律层面,三机关都是可以增加和减少。徐涛律师15327446830   QQ574659129

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