「内容提要」在证券市场上，上市公司发行的股票是投资者之投资对象，证券公司是投资者进入证券市场的桥梁。上市公司或者证券公司破产，将直接威胁到数量众多的投资者的切身利益，甚至影响到经济和社会秩序的稳定。为了减少企业破产清算带来的社会震荡，我国新《破产法》不仅规定了破产清算制度，还增加了企业法人重整以及和解制度。因此，对于资不抵债的上市公司和证券公司，不能简单地采取破产清算程序，还要积极采取重整和和解制度予以挽救。
　　「关键词」破产证券市场 上市公司 金融机构
　　证券市场容纳了多种市场力量，在各种市场力量中，投资者无疑是市场的基础力量，发行人、证券公司以及中介机构也都是证券市场的重要力量。无论缺乏哪种市场力量，证券市场都难以维系和健康发展。然而，既然是市场，各种市场力量在享受市场利益之时，就必须承受市场本身的各种风险，必将面临支付危机或者破产问题。在证券市场上，上市公司是股票和公司债的发行人，证券公司是投资者进入证券市场的桥梁，具有独特的市场和法律地位。上市公司和证券公司破产将具有极大的破坏力，不仅将影响到投资者信心，还可能诱发复杂的社会问题。因此，如何妥善处理上市公司和证券公司破产案件，就成为破产法实施中至为关键的重大问题。
　　一、历史的反思：行政管制到市场机制
　　在企业和公司制度方面，我国还在经历从过度行政管制向市场化转型的过程，不可避免地带有过度行政管制的色彩。在我国公司实践中，不少公司是经由被吊销营业执照而关闭的，还有些公司是依照企业法人破产程序而解散的。被关闭企业对行政机关作出的关闭决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，要求变更或者撤销相关的行政决定。其他国家也存在通过行政手段解散公司的做法，然而，国外行政机关决定关闭企业时，通常要启动诉讼程序，才能关闭企业，即由行政机关向法院提起诉讼，请求关闭相关企业。在这些国家中，司法裁判是终局的，而行政机关发布的决定是可诉的。对比而言，可将我国采取的体制称为“行政主导体制”，将西方国家采取的体制称为“法院主导体制”。
　　两种体制都承认行政机关决定关闭公司的做法，都可能产生企业关闭的实际效果，然而，在观念和程序层面上，两种体制却存在着根本差别。在观念层面上，行政主导体制系以“行政权力的初步判断皆为正确”作为假定前提的，这种初步判断依赖于长期形成的公权力优势观念，即在通常情况下，行政机关决定关闭公司的决定是正确的。法院主导体制则是建立在高度尊重企业存续和营业自由的基础上，它甚至包含或者反映了“惟有法院，才能决定企业生死”的社会观念。派生于法院主导体制，行政命令并不当然引起公司的解散。在效果层面上，在行政主导体制下，被关闭企业为了维持存续，在接到行政机关的关闭决定后，将被迫启动行政诉讼程序。在法院主导体制下，行政机关应该以自己的财力和人力，申请法院确认其行政决定的恰当性。在两种体制下，行政机关和被关闭企业的诉讼地位不同，实际效果也存在较大差别。一般来说，在法院主导体制下，关闭企业的概率要低于行政主导体制。在行政主导体制下，有些被责令关闭的企业基于诉讼期限、成本、经营状况等因素，可能不得不放弃诉讼，从而成全了行政关闭决定的实际效力。
　　（一）上市公司的资不抵债
　　据报道，美国于2001年共提出了257宗破产申请案，2002年下降至191宗，但破产金额却比2001的2585亿美元增长了1000亿美元《美国上市公司破产额去年新高》，证券时报，2003年1月13日……在上世纪90年代初，我国再度出现了上市公司。时至今日，行政机关极少对上市公司实施行政关闭，我国A、B股市场甚至尚无上市公司成功破产的先例，这并非由于我国上市公司长期经营业绩优良。从2005年中报来看，按照公司资不抵债、不能偿付到期债务作为破产依据，就有41家公司净资产为负值，而且净现金流小于流动负债；在历史上，已经有6家上市公司被债权人提出过破产申请，但无一例外地得到了重整分别是郑百文、ST猴王、ST东北电、ST轻骑、ST宁窖、ST吉纸……尽管上市公司重整效果不一，作为决策双方的大股东与债权人都无一例外地选择重整何旭强：上市公司破产、重整的选择机制、经济效率，中国证券报，2006年3月31日。值得注意的是，该数字反映了新《破产法》施行前的情况。新《破产法》施行后，全国已发生数起上市公司破产案……
　　笔者认为，多数上市公司难以完成破产程序的原因，大体可归结为如下方面。一方面，“先退市、后破产”的制度架构使然。除了较少情况外，上市公司的经营风险都是逐渐显现出来的。上市公司遭遇严重的财务危机，往往意味着公司不再持续符合证券交易所规定的上市条件，证券交易所有权随时启动公司退市程序，取消其上市资格。这样，除非遭遇突发性财务障碍，上市公司在进入破产程序前，即已失去了上市资格，这种破产已不再是上市公司破产。另一方面，已退市公司依然是公众持股公司，这些公司的破产必然影响到公众投资者的利益，需要慎重对待。在理论上，上市公司退市只将导致公司失去上市资格，但没有改变公司由公众持股的事实，也没有改变公众投资者追求投资回报的普遍预期。然而，退市公司被宣告破产，就意味着公司全体股东将彻底失去获得投资回报的机会。
　　如果观察一下国内外进入破产程序的公众持股公司，不难发现，公司破产有时未必全部源于公司经营状况不良，许多公司破产案件或多或少地与公司发起人、控制股东以及高管人员虚假陈述存在关联。在我国，早期上市公司的发起人或者控制股东大多具有国有企业的背景。在此情况下，如果不考虑特殊原因导致的亏损或者退市，法院不加甄别地宣告公司破产，很可能诱发公众投资者对处置结果公允性的质疑。相反，合理补偿公众投资者利益，反倒成为公众持股公司破产案件的核心问题。
　　（二）证券公司之资不抵债
　　如果说人们对上市公司破产心怀疑虑，在证券公司破产方面，社会各界同样存在莫名的担心。南方证券股份有限公司前身为南方证券有限公司，是1992年9月成立的全民所有制非银行金融机构（建成南方证券）。2004年，南方证券因严重违法违规经营，管理混乱被行政接管。2005年，南方证券因挪用巨额客户交易结算资金被证监会取消证券业务许可并责令关闭。2006年6月，证监会批复同意南方证券破产还债。2006年8月1日，建银投资在承接央行80亿元再贷款的前提下，接手南方证券74家营业部以及经纪业务、投行业务等证券牌照，并成立了一家新的证券公司即中国建银投资证券。另一方面，南方证券清算组将继续存在，以处置南方证券未剥离的资产和债务。2006年8月16日，深圳市中级人民法院宣告：因资不抵债，南方证券破产还债。这是迄今为止中国最大的证券公司破产案。
　　如何处理南方证券曾经管理的几十亿元客户保证金，是证监会、清算组和深圳市中级人民法院面临的最棘手问题。南方证券的证券类资产处置采取了市场化方式招标，并最终确定建银投资为重组方。然而，对于建银投资接手南方证券数十家营业部的行政安排，各界反应不一。问题在于，南方证券积累十余年的客户资源是具有商业价值的，合理评估客户资源将直接影响破产财产的价值，影响到南方证券公司的股东利益，还会影响到南方证券是否破产的认定。同时，建银投资最初是依照行政接管介入南方证券事务的，即使最终通过竞标而接手南方证券，其背后依然存在行政安排的痕迹。
　　证券公司管理的客户资产规模较大、客户人数众多，证券公司破产与上市公司破产具有形式上的相似性。但在本质上，客户资产只是证券公司管理的资产，不属于证券公司所有，有可能实现与证券公司资产的法律分离。加之，我国成立了投资者保护基金公司，汇集了证券公司缴纳的资金，可以通过购买客户资产等方式，向客户提供较好的偿付，从而缓和了证券公司破产诱发的社会危机。
　　（三）小结
　　无论是针对上市公司资不抵债，还是针对证券公司的资不抵债，我国立法、监管及实务界都推崇行政主导模式。多起涉及上市公司破产的案件，都是在地方政府积极推动下，采取重整方式予以了结的。如海南现代农业发展股份有限公司重组案，即经过北京市政府的协调和努力，最终采取了“发起设立、定向增发、等量换股、新增发行”的重组模式，原公司的债权、债务关系存续，不发生变动，换股方式方案兼顾了各方利益，解决了重组面临的难题。多起涉及证券公司破产的案件，则是由证监会先采取间接接管方式启动重组，此如南方证券破产案。
　　政府介入企业破产或者重组，无疑具有很多独特优势，例如可以较快解决涉及破产和重组的各方争议，但却遗留了许多值得探究的问题。企业破产或者重组活动，依然属于市场活动，应当尊重各方利益并奉行私法自治原则，政府过度介入企业破产和重组，成为企业破产和重组事务的组织者和支配者，极大地限制了市场机制的功效，甚至会产生压抑民事关系当事人自由意志和利益的情况。如前所述，在处理证券公司破产案中，为了保证原有客户继续从事证券交易，证监会通常将原有客户全部指定并转移给其他的证券公司。然而，在评估证券公司破产财产中，却未评估该客户资源的价值。由其他证券公司接管既有客户，这将实现对客户利益的保护，但是，评估规则不当，却牺牲了证券公司股东和债权人的利益。
　　其实，公权力无法深入理会企业法人破产和重组的商业价值，通常不愿意在个别案件处理上花费过多精力，这就体现了行政介入的随意性、懒惰性和不均衡性，容易偏离法制统一性的要求。政府介入企业破产和重组，其实系动用国家公权力和财政资金介入民事关系，这种做法并不符合国家财政经费的开支规则。笔者认为，企业破产和重组主要是市场行为，必须尊重市场机制的作用，必须尊重涉及破产和重组的各方利益，不能超越公权力的行使范围。
　　二、实证法的犹豫：上市公司破产之利弊
　　原《破产法》主要适用于全民所有制企业或者国有企业，上市公司不是国有企业，当然不能直接按照原《破产法》启动破产程序。我国《民事诉讼法》专门规定了企业法人破产制度，却侧重于规定企业法人破产的程序规则，较少涉及企业破产之实体法内容。这样，即使按照《民事诉讼法》启动企业破产程序，也很难解决企业法人破产的各种实体法问题。因此，在原有法律体系下，我国企业法人破产的实体法规范相对匮乏，原《破产法》和《民事诉讼法》都无法有效规范上市公司破产问题。根据新《破产法》，凡是具有企业法人资格，无论是否是上市公司，均应按新《破产法》实施破产。
　　企业破产，是市场经济环境下的一种特殊的客观现象。所谓特殊，是指破产乃企业运行中的非常态现象，是指企业遭遇了资不抵债等危机局面。所谓客观，是指各种企业法人都可能遭遇资不抵债的现象，可能遇到丧失偿付能力的问题。企业的经济性质与企业的偿付能力之间没有太大关联，公司上市与否与公司的偿付能力之间，也不存在关联。就此而言，即使原《破产法》并不适用于上市公司破产，但却无法阻挡上市公司在事实上失去偿付能力或者进入破产状态。
　　（一）对公司破产的担心
　　在理想中，《破产法》应该平等地规范各类企业法人的破产现象，不应差别对待不同性质的企业或者公司。然而，在现实生活中，实证法不仅要表达某种法律理想，还要平衡各种既存的社会利益。在此意义上，实证法不可能完全反射理想中的法律理论，不可能忽略社会公众的认知，在将法律理想转换为实证法时，必然消耗法律中的理想，这就导致了实证法的残缺之美。在上市公司破产问题上，我国原《破产法》的残缺之美表现得尤其清晰。立法者既要承认上市公司破产的事实，又要顾及上市公司破产带来的负效应。被实践磨去了某些理论特征的破产实证法，恰恰是上市公司破产制度的鲜明特色。
　　如前所述，即使上市公司实现了退市或者摘牌，多数公众投资者还未能全身而退，上市公司随即转变成非上市的公众持股公司。在理论上，这种公司既然已资不抵债，当然只有实施破产。然而，在现实利益衡量中，却难以得出“应该破产”或者“不该破产”的绝对结论。
　　首先，按照股东以出资额为限承担公司债务的公司法规定，在公司破产场合下，股东实质性地失去了全部投资，这是符合“风险自担”原则的基本结论。然而，如果公司破产是由于公司发起人、控制股东或者管理层虚假陈述而诱发的，是否应该破产的理想结论就远非那样简单。公众投资者已将“破产责任”归咎于发起人或者控制股东。如果公司发起人或者控制股东是国有企业或者国有资产监督管理机构，从合理判断的角度看，国有企业或者国有资产监督管理机构应该承担上市公司破产的部分责任。如果国有资产代表者推卸责任，很可能诱发复杂的利益纠葛。
　　其次，公司破产引起公司解散，公司已签订的所有合同将告终止。对于习惯了事实上终身就业的劳动者来说，这是难以接受的事实。对于承担了安置就业的政府来说，这同样是不易接受的事实。在我国现今社会，社会保障事业正处于发展阶段，其覆盖范围和保障程度均尚未尽如人意。如果不考虑此等具体情况，简单地将公司职工推向社会，难免与既有社会秩序发生抵触。如果民众尚未普遍接受就业市场化观念，就很难说服公众接受上市公司破产的全部后果。
　　最后，公司在破产清算时，应当按照一定次序分配剩余资产，由此形成了破产清算程序中的优先受偿和比例受偿规则。根据我国新《破产法》规定，除了新《破产法》实施前的职工债权以外，破产财产应当优先偿付有担保债权，次之按比例分配给普通债权人参见《破产法》第132条……根据国外破产法实践经验，在公司破产案件中，债权人实际受偿的债权比例通常只有10%左右。换言之，公司债权人将失去绝大部分债权和财产利益。从财务制度角度来看，对于无法实现的破产债权，债权人应该予以核销并调整相关的会计账簿。基于债务人破产而核销债权，这原本是正常的财务处理，但在特定社会环境下，却可能成为指责债权人管理者失职的直接理由。
　　破产清算或者破产还债是最简单的处理方法，但未必总是最好的方法。如果公司破产冲击到证券市场的稳定，损害了公众投资者的利益，影响到职工就业和债权人利益，就很难简单地支持或者反对公司破产。相反，如何促使公司避免破产，反倒成为破产法的重要职责。对于这种复杂的心态，英国的博伊尔教授提到，“司法机关和法律委员会都含蓄接受了这样的状态：少数派股东向大型公众公司提起民事诉讼是不受欢迎的。公司规模巨大，结构复杂，加之整体上对经济和英国声誉所起的重要作用，持有此类观点的人士不愿意看到少数派股东提起民事诉讼而给公司带来的巨大破坏”A.J.博伊尔：少数派股东救济措施，叶林、段威、李杨等译，第12页，北京大学出版社，2006年版。博伊尔教授是在评价少数派股东诉讼时提到这种心态，笔者认为，这种心态又何尝不表现在公司破产等方面呢！。其实，这又何尝不是我国学者和实践者的担心呢？
　　（二）上市公司破产的特殊优势
　　学者和实践者已关注到上市公司破产的劣势，有时却容易忽视上市公司破产的独特优势。上市公司破产具有割除市场毒瘤的功能，即通过破产还债、结束上市公司，从而消除了破产企业对社会交易安全的潜在威胁。此外，公司破产还具有清洁公司、便于销售的功能，即通过企业破产程序，清理破产企业的债权债务，再将整理干净的“壳公司”出售给其他投资者。
　　“壳公司”是存在于许多国家的特殊现象，在我国，由于证券法对公司上市采取了严格的监管措施，从而突出了“壳公司”的独特价值。在公开发行股票方面，我国《证券法》规定了公开发行股票的法定条件，还规定了严格的行政审核程序。在这种被称为核准制的审核体制下，证监会已成为市场的监护人，发挥了旨在剔除劣质股票的特殊职能。反观英国和美国等国家，证券法坚持市场选择机制，证券法不规定证券发行的条件，证券监管机构关心股票发行的信息披露，但却不负责审查或者判断证券品质。在这种被称为注册制的审核体制下，只要发行人严格履行了信息披露规则，不排除发行劣质证券或者垃圾证券的可能。这些劣质证券或者垃圾证券能否被市场接受，应由投资者进行判断叶林：证券法（第二版），第137-141页，中国人民大学出版社，2006年版……
　　在核准制审核体制下，监管机构客观地控制了上市公司的数量，决定了市场上的股票供给，从而使得上市公司成为重要的“壳资源”。这样，控制了一家上市公司，就意味着控制者能够通过证券市场进行融资，因此，收购上市公司或者退市的“壳公司”或可成为有利可图的商业活动。
　　然而，如果没有破产法的程序支持，收购“壳公司”将面临很大的商业风险。在理论上，收购者支付相应的代价，即可取得对上市公司的控制；而收购上市公司或者退市的“壳公司”，就意味着收购者将间接承受上市公司或者“壳公司”的各项债务。如果“壳公司”账目不清、债务不清或者难以确定或有负债规模时，收购上市公司或者壳公司将遭遇各种意想不到的风险。
　　通过公司破产程序，可以有效地揭示、冻结上市公司或者壳公司的或有债务，实现了在确定风险基础上的公司收购。在破产法理论上，公司债权人应当在法定期限内申报债权，未予申报的债权转变为“自然债权”。这样，企业破产就产生了揭示全面揭示债务人债务、消灭未申报债权的实际效果《破产法》第56条第2款规定，债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利……在此前提下，收购者可在确知公司债务的情况下，与原有股东达成收购退市公司的协议，免去或有负债的威胁。就此而言，上市公司破产是重新配置社会资源的有效途径。
　　（三）小结
　　对于证券市场上出现的企业破产，社会各界都极度敏感，原因在于投资者的人数众多、社会影响广泛，如果处理不慎重，容易影响投资者的信心，进而危及证券市场的稳定。必须承认，上市公司破产确实会对证券市场产生消极影响，然而，这原本就是证券市场的固有风险，应该积极面对，不能为了降低企业破产比例而人为地维持实质破产企业的存续。否则，不仅无法消除市场风险，反倒是加强或者集中了市场风险。
　　在总体上，企业破产的消极因素多于积极因素，我们或许已面临了这样的问题，企业破产案件究竟应该多一点，还是少一点？笔者认为，这是立法者的价值判断问题，而不是行政机关或者法官的判断问题。在立法层面上，它涉及到破产法如何规定破产原因或者破产界限的问题。如果法律规定的破产原因过于宽泛，破产企业数量必将增加，反之，就有可能减少破产企业的数量。至于如何在具体案件中处理债权债务，应当采取破产清算措施，还是采取重整或者和解手段，要由债权人和债务人加以磋商，或者由法官在个案中进行裁定。
　　三、破产法的真意：挽救优于消灭
　　如果企业尚有挽救机会，究竟应该将其推向死亡，还是应该积极挽救，这是立法者无法回避的问题。原《破产法》和《民事诉讼法》强调企业破产制度的破产还债功能，即在资不抵债情况下，企业法人应将剩余财产合理地分配给债权人。然而，资不抵债是企业破产的基本属性，破产企业的剩余财产必然少于债权总额，必然存在债权偿还不足问题。不仅如此，普通债权人还将劣后于有担保的债权人而获得偿付，这就加剧了债权人之间的利益冲突。因此，惟有提升破产企业的偿债能力，才能最大程度地实现债权人的利益，甚至还将有利于破产企业及其股东利益。
　　由于原《破产法》和《民事诉讼法》只规定了破产清算程序，在应否挽救破产企业或者促进企业重生方面，我国遇到了严重的制度缺陷。为了破解法律缺位问题，为了促进企业重生，社会各界积极探索了企业破产的多种替代措施。如海南农业开发股份有限公司（简称琼民源）1996年的每股税后利润不足1厘。在被证明是虚报利润、虚增资本公积金和操纵市场后，公司偿付能力几乎丧失殆尽。在此情况下，公司向证监会申请终止上市。然后，再通过“发起设立、定向增发、等量换股、新增发行”的重组方案，在保留琼民源公司的法律主体延续性、原有债权和债务关系不发生变动的前提下，由原股东和新股东向琼民源公司注入新资本。数年以后，琼民源转变成为中关村科技发展（控股）股份有限公司（即中关村）并重新申请上市，这样，琼民源的实质破产事实似乎被掩盖起来。琼民源重组案，既说明了原有《破产法》难以适用于上市公司破产，也表明社会各界都在努力寻求替代企业破产的新制度，以减少企业破产的杀伤力。
　　新《破产法》设置了破产清算、企业重整以及破产和解三个法定程序。通过破产清算程序，将实现对部分到期债权的按比例偿还，无论破产债权实现程度如何，债权人都无法实现全部债权，破产清算属于一种有限清偿。在此方面，新《破产法》专门规定了破产管理人制度。采用破产管理人制度，将有助于纠正行政机关主持破产清算带来的不公平局面，有助于体现破产清算的专业性和技术性，还能在制度层面上促进法院裁判活动的中立性。除了破产清算制度外，我国新《破产法》特别设置了企业重整和破产和解制度。笔者认为，企业重整和破产和解以提升企业偿付能力为目的，在通常情况下，它是比破产清算更为优越的制度安排。
　　（一）重整制度
　　重整包含重组、整理之意，新《破产法》专章规定了企业重整制度。企业重整旨在向濒临破产的企业提供一种重新振作的机会，避免企业破产或者避免债务之不足额清偿。企业重整还是一项重要的程序制度，涉及重整申请人、重整条件、重整的实施以及终止重整程序。我国新《破产法》设置了相对宽松的重整条件。
　　在重整申请人方面，根据《破产法》第70条，债权人有权申请债务人重整，债务人以及拥有相当于债务人注册资本10%以上的出资人（或者股东），亦可申请进行重整。人民法院审查认为重整申请符合法律规定的，应当裁定债务人重整并予以公告。
　　在程序启动方面，新《破产法》第2条规定，依法重整的法定情形有三种：一是，企业法人不能清偿到期债务，资产不足以清偿全部债务；二是，企业法人不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力；三是，企业法人明显丧失清偿能力。至于何为“不能清偿到期债务”或者“明显丧失清偿能力”，学者存在不同理解和解释如有学者提出，在认定“不能清偿到期债务”时，应当采用3或6个月的合理等待期。等待期届满，债务人不清偿到期债务的，即属于破产法上的“不能清偿到期债务”……但是，新《破产法》将“明显丧失清偿能力”或者“不能清偿到期债务”作为启动重整程序的情形之一，这种做法更便利于债权人、债务人或者投资者启动重整程序。
　　在重整期间，对债务人特定财产享有的担保权暂停行使，债务人的出资人（或者股东）不得请求投资收益分配。进入重整的企业之财产和营业不仅可由管理人或者管理人聘请的人员负责，经法院批准，还可由债务人自行负责管理。
　　根据《破产法》规定，财产和营业事务的管理人或者债务人，应当在法定期限内提交重整计划草案；各类债权人有权参加债权人会议，对重整计划草案进行分类表决，并按照债权人人数比例和债权比例行使分类表决权；在重整计划草案未获通过，或者出现其他法定事由时，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。当然，由于企业重整无疑具有延缓债务清偿的客观功效，如何避免藉由重整而拖延还债或者逃避债务，就成为立法和司法上应当慎重对待的问题。
　　（二）和解制度
　　所谓和解，是债务人直接向人民法院提出的，或者在法院受理破产申请后提出的，旨在与债权人达成债务和解并避免企业被宣告破产的特殊程序。如果债务人自知债务过大，随时面临被债权人申请宣告破产的可能时，即可向人民法院提出和解申请。债务人也可在法院受理破产申请案件后，另行申请法院进入破产和解程序。就此而言，和解是一种特殊的法院保护程序，是给予债务人以自我挽救机会的司法程序。和解程序是法院程序，在法院参与下，债务人将获得与债权人协商债务偿还具体事项的机会。
　　和解程序与境外法设置的法院保护程序不完全相同。在和解程序中，法院无权指定一个确定的还债或者和解期限；是否给予债务人以和解机会，主要取决于两方面因素：一是，债务人是否提出和解协议；二是，债权人会议是否通过和解协议。如果债务人提出和解协议草案但却未获得债权人会议的批准，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。在有些国家，法律允许法院给予债务人以一定的破产保护期，企业在获得法院签发的和解令或者保护令以后，即取得在一定期限内自我挽救的机会，从而减少了直接宣布债务人破产的概率。
　　（三）小结
　　必须指出，避免债务人破产是盛行于我国司法实践的裁判思想。笔者认为，减少债务人破产案件的数量，不应该是法官的司法态度，而应该成为立法者选择的立法取向。也就是说，必须通过破产法清晰界定破产重整以及和解的法律界限，不能轻易地交由法官自由裁量。这样，债务破产程序的强制效力，才能形成对债务人的威慑，进而最大限度地保护债权人的利益。
　　“琼民源”重组案是发生在新《破产法》施行前的典范性案例，它不仅为证券界津津乐道数年，更留下了许多耐人寻味之处。首先，上市公司破产必将牵涉众多投资者的切身利益，社会各界采取了极端谨慎的态度，尽力回避启动企业破产程序。这样，“琼民源”才得以在漫长重组之后浴火重生。其次，“琼民源”变为中关村，主要改变了公司的名称和资产，没有改变原有的法人地位，没有改变原有的债权债务关系，这几乎完全有别于企业破产。在企业被宣布破产情况下，原有债权债务关系均告了结。最后，在琼民源重组上，行政力量发挥了巨大作用，法院程序几乎未发挥实质作用。琼民源的最大股东就是原来的北京科委，重组后的最大股东也依然是北京的企业。虽然没有什么确凿消息说明北京市政府发挥作用，但在当时情况下，各地普遍关注上市公司的壳资源，地方政府重视行政重组，这让我们不得不怀疑政府的主导力量。政府主导下资产重组难以实现市场对资源的配置功能，通常都是低效率的。
　　有学者在总结上市公司破产的行政处置中，曾将行政重整成功的原因归结如下：从利益上，包括国有控股大股东、债权人、投资者和监管部门在内的相关主体都倾向于进行重整。深层次原因包括，大股东的国有性质，使其在重整中更多地考虑非经济收益；上市公司濒临破产的原因比较复杂，往往由非经营性因素导致，简单的破产难以有效解决问题何旭强：上市公司破产、重整的选择机制、经济效率，中国证券报，2006年3月31日……笔者认为，琼民源的重组是在行政机关主导下，将新资产注入琼民源，再将其改造成为现在的中关村。这种看似旧瓶装新酒的做法，却反证了重整以及和解程序的现实价值。
　　无论是重整或者和解程序，均建立在实践经验的立场上。如果企业破产清算，除了有担保的债权人能够获得较高比例的清偿外，多数债权人能够获得赔偿额。如果通过重整或者和解阻止了企业被宣告破产，债权人豁免债务人部分债务且债务人获得重生，债权人将可能实现更多的债权。当然，无论是和解还是重整，都需要经过一定的时间，债权人不得不承受该期限内的风险。如果和解成功，债权人可能获得较高的赔付，如果和解后，债务人仍然得不到挽救，债务人可能遭遇更大的损失。因此，债权人必须审慎地评估和解和重整的成功概率。
　　无论如何，当我国新《破产法》引入可重整以及和解制度后，我们将发现《破产法》价值的实质转变，我们已不能顾名思义地解释“破产法”三个字，而应当从实质意义理解破产法的真意。笔者认为，为了避免误解和误传，应当将《中华人民共和国破产法》称为《中华人民共和国企业法人破产重整法》。“破产重整法”的术语，将更清晰地表达《破产法》的实质。
　　四、立法者的彷徨：金融机构破产
　　金融机构是企业法人，自然存在破产的可能。在新《破产法》颁行前，我国就出现过多起金融机构破产的实例。2004年1月14日，大鹏证券公司因挪用客户交易结算资金，被证监会取消证券业务许可证并责令关闭，大鹏证券公司的经纪业务和投行业务被要求托管给其他证券公司。2006年1月24日，深圳市中级人民法院宣布大鹏证券公司破产。这样，经过一年多托管和清算，大鹏证券公司最终以破产方式退出了证券市场。在大鹏证券公司破产事件中，大鹏证券公司股东中的14家上市公司损失了全部股权投资，旗下数十家营业机构“平移”给其他证券公司证券公司破产中投资者权益如何保护，中国证券报，2006年2月8日……
　　在新《破产法》起草时，金融机构破产就已成为各界关注的焦点问题。由于各方争议较大，新《破产法》第134条第1款做出如下规定，商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。该法第2款还规定，金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律法规的规定制定实施办法。
　　上述条款属于授权条款，也可称为“空白授权条款”。立法者规定授权条款，无疑是对中央政府的最大信任，也说明立法机关难以短期达成统一规范金融机构破产的共识。新《破产法》施行后，国务院及相关部委已着手加紧金融机构破产的行政立法工作。笔者认为，无论是为了填补或者修改《破产法》，还是解释或者适用《破产法》，都必须充分考虑金融机构破产的特殊性。
　　首先，金融机构的种类繁多，各类金融机构在运营规则上相差较大，难以制定普遍适合于各类金融机构破产的具体规则。在我国，金融机构泛指依法取得金融监管机构签发的金融许可证的各金融机构，除了商业银行、证券公司和保险公司等金融机构以外，还包括基金管理公司、财务公司以及金融担保公司等金融机构。上述各类金融机构无论在法定监管机构，还是在运营规则和风险控制制度上，都存在较大差别。
　　其次，金融机构是以金融消费者作为基本客户。通常情况下，规模庞大的金融消费者处于劣势地位，需要法律给予特别保护，金融机构破产立法应该坚持保护客户利益的原则。然而，各种金融服务在性质上有别，金融消费的内容不同，金融消费者获得保护的程度也有较大差别。就证券公司客户而言，我国实施了《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》，通过设置证券投资者保护基金，弥补了客户交易结算资金的缺口，实现了对受害投资者的特殊保护。在商业银行方面，我国尚未发生商业银行破产案件，也未建立银行存款保险制度。然而，储蓄资金安全是商业银行运行的首要准则，各国对储蓄资金安全性的保护，远胜于对非储蓄资金的保护。
　　第三，金融机构产权性质不同，处置金融机构危机的措施也将有所差别。在处置金融机构危机方面，我国立法者和监管机构习惯于采取行政性措施。如在以往处置证券公司资产和客户资源方面，金融监管机构通常直接采取接管或者托管措施，有时，还会动用部分国家财政资金，以保护金融消费者的利益。即使这种做法曾经遇到各种争议，监管机关采取行政措施的态度却异常坚决。然而，在处置非国有金融机构或者外资金融机构的危机中，是否继续采取类似措施，或者平等地采取类似措施，这很值得怀疑金融机构破产不能由纳税人买单，上海证券报，2007年8月15日……笔者认为，由于通常都将利用财政收入处置危机，金融消费者的利益得到维护，但这种做法很难转用于非国有金融机构和外资金融机构。
　　第四，金融机构是面向广大金融消费者提供专门服务的特殊企业法人，金融机构破产应该以银行存款保险制度、证券市场投资者风险补偿制度、寿险投保者补偿制度等基金补偿制度的建立作为前提。当然，如何看待金融机构破产与金融保障制度的关系，不仅涉及到社会价值判断，而且带有很强的实践性。金融保障制度是实施金融机构破产的技术前提，但及时推进金融机构破产又会反过来推动相关保障制度的建立，两者之间彼此推进，才能适时地推进金融法制的健康发展。
　　最后，甄别金融保障制度的适用范围，合理确定金融保障机构的法律地位和特殊权利。根据我国目前做法，在证券公司破产时，证券投资者保护基金公司应当动用所筹集和管理的赔偿基金，先行赔付受害投资者的客户结算资金以及个人债权损失；再与获得先行赔付的投资者签订权利转让协议，进而形成证券投资者保护基金公司对破产证券公司的债权；最后，证券投资者保护基金公司再以自己名义向破产管理人主张债权。单纯从维护投资者利益角度来看，上述运行体系没有重大缺陷，按照这种体制，投资者保护基金公司只享有相当于普通债权人的求偿地位，实际受偿的难度较大。为了不断充实投资者保护基金规模，最终提升对投资者的保护水平和证券市场的持续稳定，在证券公司破产财产范围内，应当给予投资者保护基金以优先于普通债权人的求偿地位。至于商业银行和其他金融机构破产时，是否赋予存款保险人以及其他保障机构以优先受偿地位，尚需区别考虑和对待。
　　笔者认为，金融机构种类繁多，业务类型复杂，运营规则相异，社会影响有别，即使制定统一的金融机构破产条例或者金融机构破产法，也必须结合不同金融机构特点，再行制定适合各类金融机构特点的特殊规则。因此，在未来的立法走向上，未必强求制定统一的金融机构破产条例，可考虑区分金融机构类型，分别制定具体的破产规则。
　　五、结束语
　　企业破产是一种经济和社会现象，它源于复杂的经济和社会因素，又反作用于既有的社会经济活动。我国证券市场的晴雨表功能正在逐步显现，凡是发生于证券市场或者金融市场上的重大事件，都可能对证券市场乃至社会秩序产生深远影响。在适用企业破产一般规则时，必须注意到上市公司和金融机构破产的特殊性，以求得法律之原则性与特殊性的协调。同时，新《破产法》之实际功效是在与相关制度的配合中发挥出来，因此，在适用新《破产法》过程中，应当不断进行相关配套制度改革，提升对证券市场投资者的保障水平。
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