汇编人：宋飞
一、写作缘由
记得刚读大学时，只知道世界法理学界有一位新分析实证主义法学大师约瑟夫.拉兹，准备考研资料时才发现，法的规范作用和社会作用之分的观点就是由拉兹首先提出的，详见其论文《法的功能（也可译为“法的作用”）》(原载A.M.B.辛普森主编《牛津大学法理学论文集》第2卷第280页，牛津大学出版社1973年版）。该观点已被中国大陆法理学所接受，并成为通说（详见沈宗灵主编《法理学》第82页，北京大学出版社2001年7月重排本）。对此，我曾写过一篇《试论法的作用的分类》，被中国普法网、北大法律信息网等网站转载。
罗伯特.阿列克西，在我读书的时候他还是默默无闻的。准备考研资料时，才发现法律证立规则理论是他首创的，他将法律证成分为内部证成和外部证成（也译作“内部证立和外部证立”，详见沈宗灵主编《法理学》第82页“实质推理”一部分张骐所述，北京大学出版社2001年7月重排本），张骐后来在《国家司法考试辅导用书》（法律出版社2008年4月版）第一卷“法适用的一般原理”一部分再次强调，使其成为国家司法考试近几年的疑难考点。另根据葛洪义在《国家司法考试辅导用书》（法律出版社2008年4月版）第一卷“法的概念”一部分的介绍，德国基尔大学教授罗伯特.阿列克西是坚持以内容的正确性与权威性制定和（或）社会实效性要素同时作为法的概念的定义要素的超越自然法与法实证主义之争的所谓第三条道路的那些法学理论的代表人物，他是非实证主义法学派中的另类。此外，武汉万国司法考试培训辅导名师淳于闻和宋光明两位老师告诉我们，之所以大讲特讲阿列克西，是因为司法考试法理学组题人舒国滢翻译了罗伯特阿列克西的专著《法律论证理论》（商务印书馆2002年12月版）。对于阿列克西的上述理论，我在2008年曾花了2—3个月时间专门研读，并强行记忆，借此通过了那一年的司法考试。
基于这段特殊的经历，我对拉兹与阿列克西两位世界级学术大师产生了浓烈的兴趣，并萌发了创作本文的冲动！
二、学术界对两位大师的简介
继哈特之后的法实证主义代表学者约瑟夫.拉兹与欧陆分析法理学中反法实证主义的代表人物罗伯特.阿列克西对于分离命题的争议是学术界近几年非常关注的一个探讨对象。
英美分析法实证主义可说是当前国际法理学界的主流学群，而曾任牛津大学法学教授的拉兹则是此一学群继哈特之后最具开创性的宗师级人物。尽管英美法理学界向来不乏对于法实证主义的有力批评（如唐纳德.德沃金与约翰.菲尼斯等），但近几年来德国基尔大学法学教授阿列克西与拉兹之间的论战也相当值得注意。作为当代反法实证主义健将的阿列克西，尽管其理论在欧陆与南美相当具有影响力，但其论点却一直未受到居于学术中心的英美法理学界所重视。不过，此一现象自阿列克西的经典著作《法概念与法效力》一书的英译本《非正义论据---对法律实证主义的还击》于2002年出版后已渐有改变。
2003年8月12日至18日，国际法哲学与社会哲学第21届世界大会（IVR世界大会）在瑞典南部小镇伦德（Lund）召开,阿列克西与拉兹的高徒约翰.加德纳展开激烈辩论。2005年5月23日－29日在西班牙格拉纳达的国际法哲学与社会哲学第22届世界大会上，阿列克西与拉兹的另一高徒安德瑞·马默也进行了一场辩论（此一辩论原本预定由拉兹亲自出席，但他因病而未能成行）。2007年8月2日，国际法哲学与社会哲学第23届世界大会在具有悠久历史的波兰古都克拉科夫召开。熟悉阿列克西和拉兹观点的西班牙法学家曼纽尔.阿蒂恩萨和阿根廷法学家尤金妮亚.布雷金就法律实证主义的未来展开辩论，阿列克西也出席了这次会议。2009年9月15-20日在北京友谊宾馆举行了国际法哲学与社会哲学第24届世界大会，已经改任美国哥伦比亚大学教授的拉兹首先发表了题为《世界秩序中的权利》的重要学术演讲。而与之针锋相对的阿列克西，因为要照顾病重的妻子，则推迟到18日才到北京会场作了题为《法律的双重属性》的演说。2011年8月14日—15日在德国的法兰克福大学，国际法哲学与社会哲学第25届世界大会召开。阿列克西再次参加会议，而拉兹却没有出席。阿列克西在会上试图论证，作为道德权利的人权的存在，只在于人权的可证成性。由此他发展出对人权进行证成的不同进路。与会人员也就拉兹与阿列克西的分歧问题展开分组讨论。
具体到学术论著而言，2007年在一本讨论阿列克西理论的论文集中，拉兹发表了一篇题为《非正义论据，还是如何捍卫法律实证主义》的论文，批评了阿列克西前书的主要论点，阿列克西不但有所回应，更在著名的法理学期刊《比较法学》陆续发表了一篇批评拉兹的法理论方法论以及另一篇关于法概念与法之性质的论文。阿列克西与拉兹之间的交锋显示了国际两大法理学群之间的理论隔阂逐渐消融，对话交流日益频繁。此一争议势必将成为国际法理学界的讨论焦点，也值得我们深入研究（目前台湾对于阿列克西的法概念论已有一些介绍，代表性的文献可见颜厥安，《法与实践理性》，第217—234页[1998年初版]；张嘉尹，《法律原则、法律体系与法概念论——罗伯特.阿列克西法律原则理论初探》，《辅仁法学》，第24期，第1-46页[2002年12月]）。
而大陆的上海复旦大学社会科学高等研究院先于2009年9月17日19：00在光华楼东辅楼103室举办“世界社会科学高级讲坛”第二十场讲座，邀请拉兹作《新世界秩序中的个人权利》的演讲（当时阿列克西也不甘示弱，在同一天晚上在中国政法大学研究生院来了一次讲座），随后又于2011年5月27日下午2：00与复旦大学法学院在复旦江湾校区法学院楼一楼第三会议室联合举办“世界社会科学高级讲坛”第三十八场讲座，邀请阿列克西作题为“法律、道德与人权的存在性”的演讲。由此,被大陆称为“包容性非实证主义者”的阿列克西与“排他性实证主义”学派的领军人物拉兹的演讲形成了富有学术意义的呼应和互动。众所周知，在过去20年间，阿列克西和拉兹有关实证主义的辩论推动了英美法学实证主义阵营的分化，这两位分析法哲学领域的重量级学者在复旦大学高研院一前一后的学术演讲可以视为这场辩论的持续。
三、阿列克西与拉兹的学术观点的共同点与争议之所在
尽管阿列克西与拉兹有所争辩，但并不代表双方的理论之间毫无共同之处。相反的，这场论辩饶富兴趣的一点就在于，阿列克西与拉兹的理论之间其实有一些共同的出发点。从这些共同点却分别得出了完全相反的结论。在引发这场论战的一篇短评中，阿列克西指出了他与拉兹的理论之间有三个看法是共通的。
首先，是关于法哲学性质的看法。阿列克西和拉兹同样认为，法哲学的任务在于探讨法律的性质。所谓“性质”指的就是“必然特征”。因此，“什么是法律的性质”这个问题，不外乎追问“什么是法律的必然特征”。由于必然性蕴含了普遍性陈述，亦即陈述所有法律制度都具有的本质性特征，而非仅针对一时一地的法制度所为的主张。尽管阿列克西和拉兹都强调法哲学的普遍性和本质性特征，但是他们对于法概念是否具有普遍性却有不同看法。拉兹认为“法律”这个概念是地域性的，因为法律的概念本身是个特定文化的产物，不同文化或社群对于法律是什么会有不同的看法。阿列克西则认为，拥有一个概念固然是个社会事实，当人们拥有某个概念时，意味着他们共同遵循着规定这个概念如何使用的成规或规则，这样的社会事实虽然如拉兹所言是特定文化的产物；但阿列克西接着指出，这些成规或规则会宣称其适当地掌握或描述了概念所适用的对象的本质，既然事物的本质具有普遍性，那么概念的成规或规则必然会宣称其具有普遍的效力，就此而言，概念是普遍性而非地域性的。阿列克西和拉兹在这方面的分歧，涉及了他们对于“概念和本质之间的关联是什么？”以及“如何透过分析法律的概念以说明法律的本质？”等哲学与法理论方法论问题的不同看法。
阿列克西与拉兹的第二个共同点在于所谓的“社会（事实）命题”。社会命题主张，“法律是什么”完全是个社会事实问题，对于法律的辩识，亦即确定法律的存在及其内容，只需要参酌某些特定的社会事实（例如一个规范是否为某个权威机关所制定，是否具有社会实效），而不必涉及道德的论证（拉兹关于社会事实命题的论述，见约瑟夫.拉兹《法的权威》：法与道德论文集39－45页，1979年版）。阿列克西对于法概念的定义同样包含了权威的制定和社会的实效这两个要素，他的反法实证主义并不是要以道德评价取代这两者而成为法概念的唯一要素，而是主张，除了权威制定和社会实效这两个社会事实的要素之外，法律的概念和法律的性质必然还包括了内容正确性这个道德要素。阿列克西与拉兹的第二个分歧点在于，后者所主张的是一种强的社会命题，也就是拉兹所称的“来源命题”：“每一个法律的存在与内容都完全由社会来源所决定”；而阿列克西所主张的，则是一种弱的社会命题：“法律的存在与内容必然不只取决于社会事实，同时也仰赖道德观念”（阿列克西也把自己的弱社会事实命题称为“必然包含社会命题”，而将拉兹的强社会事实命题称为“必然排除社会命题”）。阿列克西主张法律和道德之间必然有所联结，联结命题构成了阿列克西反法实证主义的骨架，也是他与拉兹之间争论的主要源头。
阿列克西与拉兹第三个相似之处在于，他们都认为法律必然联结于某种宣称。阿列克西主张，法律（不论是法律体系、法律规范或司法判决）必然会提出正确性宣称，而法律的正确性宣称必然包含了道德正确性的宣称，正确性宣称构成了阿列克西反驳法实证主义并证成其联结命题的核心论据。拉兹的类似主张则是，正当权威宣称是法律的必然特质，法律必然会宣称其具有正当的道德权威；拉兹认为正当权威宣称是一种道德宣称，却不是一种道德正确性的宣称，因为权威的特性就在于，即便其指令的内容可能在道德上是不正确的，仍然具有拘束力。拉兹更从法律正当权威宣称进一步导出，法律的辩识具有独立于内容的特性（台湾岛内法律文献对拉兹这一观点的讨论及批评可见王鹏翔《法律，融贯性与权威》，《政治与社会哲学评论》第24期第36－43页，2008年3月版）。阿列克西与拉兹的这个分歧点引发的问题是，法律的正确性宣称是否必然同时包含了道德正确性的要素，从而可以作为反驳法实证主义的有力论据；或者，反过来说，如果肯认法律必然会提出某种和道德相关的正当权威宣称，则法实证主义的分离命题是否还能够维持？
本文拟先搁置阿列克西与拉兹关于概念和本质的哲学与方法论争议，亦即不讨论上述的第一个分歧点，而把重点聚焦在阿列克西和拉兹关于分离命题的争论上。以下，我将首先检讨阿列克西对于分离命题的表述，并从拉兹对阿列克西的批评来厘清分离命题的真正主张。其次，我将检讨阿列克西反驳分离命题的三个论据：正确性论据、原则论据与必然安置命题，以拉德布鲁赫公式为代表的不正义论据以及拉兹对这些论据的批评。最后，我将试图指出阿列克西的理论弱点并提出可能的补强与修正方式。
四、分离命题：法实证主义的真正主张是什么？
阿列克西对法实证主义的攻击是否成功，取决于他所提出的论据是否能够成功地反驳分离命题。尽管分离命题是法实证主义的核心主张，但到底什么是分离命题的精确内涵，却有待厘清。分离命题的一种表述方式是“法律遇到的没有概念上必然的联结”，但这样的表述其实有一些含混之处。所谓“必然的联络”，至少有下面几种可能的意涵：
（一）法律和道德在内容上必然会有相交叠的部分。
（二）法律必然具有某种道德价值或能够成为道德评价的对象。
（三）在制定法律或作出司法判决时必然会援引某些道德理由。
（四）法律的辩识必然会诉诸道德评价的考虑。
（五）法律的概念必然包含道德的要素。
上面这些主张是彼此互相独立的。法实证主义其实并不反对（一），哈特就指出基于人类的一些自然特质，每个社会的法律制度都会包含某些与道德规范内容相同的法律规范，例如禁止杀人、伤害和窃盗等等，哈特将此称之为“最低限度的自然法”，但法律和道德之所以会有这种规范内容上的交集，是一种经验上的必然，而非概念上的必然。（二）指的则是，法律制度或法律规范必然能够从道德的角度被评价为善或恶、公正或不公正，以下即将指出，法实证主义并不反对法律在概念上必然能够成为道德评价的对象，法实证主义的主张毋宁是，对于法律的道德评价并不会影响到对于法效力的判断。（三）则是一种关于法律论证的命题。它主张，用来证成法律规范或司法判决的理由当中必然包含了道德理由，从而法律论证必然和道德论证有所关联。（三）所陈述的必然关联涉及了下文“伍”所要讨论的原则论据，容后详述。（四）是一个关于法律辩识——亦即判断某个规范是否具有法效力——的主张。（五）所涉及的，则是对于法概念的说明是否必然包含道德特征的问题，当然，（五）这个主张的精确意涵取决于我们如何理解、适用法律的概念，这点将留待下文“八”讨论。
究竟法实证主义所主张的分离命题所要否定的是上述哪一种必然的联结？当阿列克西宣称他的理论目标是要反驳法实证主义的分离命题时，他的理论标靶是什么？让我们先看看阿列克西自己在《非正义论据》一书中对于分离命题的表述：
（A）“法律的概念必须以不包含任何道德要素的方式被定义”
阿列克西认为，“分离命题预设了，法律与道德之间、法律的命令与正义的要求之间、或者法律是什么和法律应该是什么之间没有概念上的必然联结”。对阿列克西而言，法实证主义者对于法概念的定义只包含事实性的要素，即权威的制定性和社会的实效性，而不必然包含道德的要素；而他所提出的“联结命题”，则主张法概念的定义必须包含道德的要素，换言之，阿列克西的主张接近上述（五）。
就此看来，阿列克西似乎认为关于分离命题的争论其实是个关于“法律”概念如何定义的问题。对此拉兹提出了几个质疑。首先，拉兹怀疑是否有可能对法律的概念下定义。拉兹承认了哈特在《法律的概念》一书中的看法，认为试图透过给出充分与必要条件来定义“法律”的作法是徒劳无益的，他理由有三点：第一，一个概念可能容许有数个定义；第二，有些概念缺少定义，或至少没有已知的定义，因为没有已知的特征可以构成适用这个概念的充分且必要条件；第三，理论上没有理由只关注概念的定义，却不关注概念的必要特征，但有些必要特征可能并不会出现在任何对于概念的合适定义当中。阿列克西的回应主要针对第三点，他指出，对于概念的定义方式之一正是试图掌握概念（即被定义之字词的意义）所指涉的对象的本质，比如将“人类”定义为“理性的动物”就是一个例子(这种定义方式相当于所谓的“理论定义”或“实在定义”)。阿列克西认为，定义“法律”这个概念时，就是试图去说明法律的本质。如同拉兹，阿列克西认为法律的本质是由一组必然特征所构成的，但他进一步指出，要透过定义法律的概念来解释法律的本质，不能够只是罗列某些必然特征，更重要的是将这些特征组合成一个整体并说明其彼此之间的关系。严格说来，阿列克西并没有直接回应拉兹对于法概念定义可能性的质疑，但从他的回应看来，至少可以得出两点暂时性的结论：第一，定义法律的概念是透过陈述法律的必然特征及其彼此间的关系来说明法律的本质，除非法律的本质完全不可能被掌握，否则没有理由不能够试图对“法律”这个概念下定义。第二，对法概念的定义是否恰当，并不仅仅取决于它是否如实地表述了社群成员对“法律”这个概念的使用方式（即成规性的语意或语用规则），更重要的是它是否妥切地掌握了法律的本质（定义是否表述了法律的必然特征），就此而言，法律的概念的确可能容许许多个不同的定义，因为不同的定义呈现了对于法律本质的不同理论观点，并且，对法概念的定义具有可误性，一个无法妥当地掌握或说明法律本质的定义，会被认为是错误的定义，而被其它的定义所取代。阿列克西的理论企图之一正是要证成，与法实证主义相比较，他对于法概念的定义更适当地掌握了法律的本质。拉兹的第一个质疑，涉及了定义、概念和本质等法理学方法论的根本哲学问题，在此无法深入讨论，只能暂且搁置。让我们先转向和分离命题直接相关的另外两个质疑。
拉兹的第二个质疑是，什么是阿列克西所称的“概念上必然联结”，其实并不清楚。拉兹并不否认，法律制度必然会具有某种道德价值，在概念上法律必然能够从道德的角度被评价为善或恶、公正或不公正；但我们不能说“这个黑洞在道德上比起另外一个黑洞来得更加善良或公正”，因为黑洞在概念上根本就不可能成为道德评价的对象。法实证主义并不否认，法律和道德可以有这样“概念上的必然联结”，亦即前述（二）：“法律在概念上必然可以成为道德评价的对象”（法实证主义对于法律在概念上必然可被道德评价的看法，详见约瑟夫.拉兹《关于道德与自然法》,原载《法学》2003年第1－3期合订本上册，J开头的常用查询第48页 ），从边沁、奥斯丁到哈特以降的法实证主义传统所主张的毋宁是，“法律是什么”和对于“法律应该是什么”的道德评价是两个必须加以区分并且互相独立的问题，对于法律的道德评价，不应该也不可能影响到对于“法律是什么”这个问题的答案。（二）所表述的这种“概念上的必然联结”显然不需要太过费力就能加以证成，阿列克西的联结命题当然也不会满足于法律与道德之间的这种连接方式，如果法实证主义可以接受（二），那么法实证主义所主张的分离命题显然另有所指。
拉兹的第三个质疑是，阿列克西所表述的分离命题（A）并不是法实证主义——至少不是拉兹所主张的法实证主义——的主张，换言之，阿列克西对法实证主义的批评并未中的，因为他根本弄错了攻击的标靶。拉兹指出，（A）可以表述为“道德概念的特征并不出现在法律的定义当中”或者——如果定义是试图掌握概念的必要特征的话——“法律的必然特征可以不用任何道德概念来加以陈述”。拉兹指出，有许多规范性或评价性的概念——例如理由、权利、义务、规则等等——是道德论述和非道德论述（例如法律论述）都会共同使用的概念，法实证主义也未必要主张（A),也就是说，法实证主义可以接受前述（五）“法律的概念必然包含道德的要素”。拉兹以自己的理论为例，他主张“法律必然会宣称具有正当权威”，法律的正当权威宣称在内容上是一种道德宣称，因为它宣称法律（或者有权力制定法律的机构）有道德上的正当权利去赋予人民义务，但拉兹指出，即便他的法概念包含了“正当权威宣称”这个道德特征，仍然不影响他的法实证主义立场。
如果法实证主义肯认法律和道德在内容上必然会有所交集，同时也不否认法律必然能够成为道德评价的对象，甚至可以接受法律的概念可以包含某种道德要素，那么究竟法实证主义的分离命题真正主张的是什么？按照拉兹的说法，分离命题作为法实证主义传统的共同核心主张，不是一个关于法律的概念如何定义的主张，而是一个关于法律辩识的主张，他引用了马默的表述：
（M）“在确定法律是什么时，不必然或概念上不仰赖在相关情况下关于法律应该是什么的道德考量或其它评价性考量。”
如果我们将“法律的辩识”理解为判断一个法规范是否有效或者一个法律命题是否为真的问题的话（所谓“法律命题”，指的是关于“法律命令、禁止、允许......”或者“在法律上有......权利/义务”这样的陈述，例如“法律禁止骑机车不带安全帽”或者“某甲在法律上拥有在地下电台刊播药物广告的权利”，在本文中我不严格区分法律命题的“真”与正确性，同时我假定，一个为真的/正确的法律命题就陈述了一条有效的法规范所要求的内容），那么（M）的主张也可以表述为：
（M’）在判断一个法规范是否有效或一个法律命题是否为真时，不必然涉及道德或其他评价性德考量（这种主张符合哈特在“法律的概念——后记”中对其法实证主义理论的表述“根据我的理论，法的存在与内容都可以依据其社会来源（例如立法、司法裁判、社会习惯）被鉴别而不须诉诸道德，除非由此方式被鉴别的法本身已安置了鉴别法的道德条件，见该书英文版第269页注释18”）。
拉兹自己所主张的则是一个更强的分离命题，即前述的来源命题：“每一个法律的存在及内容都完全取决于社会来源”；从法律辩识的角度来看，来源命题可以表述为：“在判断一个法规范是否有效或一个法律命题是否为真时，必然不（=不可能）需要援引道德论据或道德价值判断。”
阿列克西自己似乎并没有严格区分法律的概念和法律的辩识问题，因此留给拉兹很大的批评空间，但这是否意味着阿列克西的理论没有意识到法律辩识的问题，或者说，由于他以法概念定义形式所表述的分离命题（A）并不是法实证主义的真正主张，所以他对法实证主义的攻击并未中的？未必如此。在《非正义论据》一书中，阿列克西将法概念的三个要素“权威的制定性”、“社会的实效性”与“内容的（道德）正确性”分别对应于三种法效力的概念（或法效力的判断标准），即“（狭义的）法律效力”、“社会学的效力”以及“伦理的效力”。如此一来，阿列克西所关注的法概念争议就转而成为法效力判准的争议。从法效力的观点来看，法实证主义和反法实证主义之争的问题点就在于：判断一个法规范是否有效，除了权威的制定性和社会的实效性之外，是否还包括内容正确性的判断标准？阿列克西对这个问题的答案当然是肯定的，从法效力判断的观点来看，阿列克西所要辩护的联结命题所主张的是“在判断一个法规范是否有效或一个法律命题是否为真时，必然要涉及道德评价的判断”（前述“法律必然可以成为道德评价的对象”这个命题，虽然不是阿列克西所要辩护的联结命题，但它是阿列克西的联结命题之所以可能成立的一个必要条件。这种联结相对于分离命题和联结命题是中立的，也就是说，这个命题本身并不蕴含法效力或者法律的正确性必然仰赖于道德评价或道德正确性。），这个主张正是和（M’）相矛盾的主张。阿列克西自己后来也意识到，他之前对分离命题的表述（A）可能会模糊了论述的焦点，在最近的论文中，他将法实证主义的分离命题表述为：
(ST)法律的效力或法律的正确性和道德评价或道德正确性之间没有必然的联结。
而他自己所要捍卫的联结命题则是
(CT)“法律的效力或法律的正确性和道德评价或道德正确性之间具有必然的联结。”
(ST)和(CT)显然都可被视为关于法律辨识的主张。在厘清分离命题的意涵之后，我们可以初步地确定，阿列克西的反法实证主义理论和法实证主义如拉兹理论之间的争议焦点在于：在决定法律命题是否为真或正确时，是否必然涉及道德评价或道德正确性？阿列克西的答案是肯定的，至于他是否成功地反驳了分离命题并证成联结命题，端视于其所提出的论据。
前面曾经提到，拉兹认为正当权威宣称是法律的必然特征，法律的正当权威宣称和阿列克西主张法律必然提出正确性宣称颇为相似。有趣的是，拉兹既主张法律必然提出正当权威宣称，同时坚持法实证主义的基本立场的分离命题，阿列克西的正确性论据却反而构成了他证成联结命题(CT)的论证基础。本文将搁置拉兹如何透过法律的正常权威宣称来证成其来源命题，而将焦点集中在阿列克西从正确性论据导出联结命题的举证，以及拉兹对于这一论证的批评。
阿列克西证成联结命题的论据可以总结如下：
1、法律必然会提出正确性宣称。
2、为了实现正确性宣称，必然会诉诸道德理由以证成法律规范与司法判决的正确性。
因此，3、法律的正确性必然和道德的正确性有所关联。
针对这个论据，可以有三种批评方式。针对第一个前提的批评是，法律并不必然提出正确性宣称。对此阿列克西提出所谓的正确性论据来证明1为真。针对第二个前提的批评是，即便法律必然提出正确性宣称，但为了实现正确性宣称，也未必需要诉诸道德理由来证成法律规范或司法判决的正确性，对此阿列克西则是以原则论据来辩护前提2.第三个批评则不争辩前提1和2的正确性，而是指出，即便法律必然提出正确性宣称，且必须引进道德理由以证成法律的正确性，也未必能得出联结命题，换言之，这个批评认为阿列克西的论据在推导上有问题，前提1和前提2其实和法实证主义与反实证主义皆相容。上述三个批评阿列克西与拉兹的争论皆有涉及，下文五将讨论第一个批评，第二与第三个批评则将于下文“六”检讨，与联结命题相关的拉德布鲁赫公式与不正义论据则将在下文“七”讨论。
五、正确性论据
（一）阿列克西的正确性论据
阿列克西证成“法律必然提出正确性宣称”的论据，最重要的是下面两点。
首先，阿列克西区分参与者观点和观察者观点。所谓“参与”，指的是身处于特定法体系中对于“什么是法律所命令、禁止或允许者”的问题进行论辩，并试图对此问题给出一个正确的答案：换言之，参考者所要追问的，是“什么是正确的法律答案？”，他所担心的，是法律规范或司法判决的正确性。阿列克西指出，法官是最典型的参与者。相反的，观察者并不参与这样的论辩，他所关心的是，他所观察的法体系对于某个法律问题实际上作出了什么样的决定，至于这个决定是否正确，则非观察者所要过问，换言之，观察者不会去追问他观察的法律体系所制定的法律规范或所作出的判决是否正确。他追问的毋宁是“实际上作出什么样的法律决定？”由此可以看出，“法律必然提出正确性宣称”这个命题是从参与者的角度来看才有意义。严格说来，是法律体系的参与者必然会提出正确性宣称，当参与者在对法律问题进行讨论时，他们必定会宣称其对于系争法律问题所提出的答案是正确的。阿列克西指出，尽管参与者不一定会把这样的宣称明白地表述在他们所主张的法律命题当中，但在法律论证中提出一个法律主张，这样的行为必然会隐含或预设了正确性宣称。以立法者和法官为例，制定法律或作出司法判决都是一种制度性行为，这种制度性行为同时是一种语言行动，立法者在制定法律规范，法官作出判决时，同样必须遵循语言行动的构成规则，亦即要成功地作成一个语言行动所必须满足的条件。因此，正确性论据是否成立的关键就在于，阿列克西是否证明了，正确性宣称是成功作出一个法律语言行动——例如制定法律、作出判决——所必须满足的条件，一个没有宣称其为正确性的法律语言行动，必然犯了某种错误。
阿列克西证成正确性论据的方法是指出，一个没有提出正确性宣称的法律语言行动会陷于所谓“以言行事的矛盾”（“以言行事的矛盾”的想法来自于J.L.奥斯丁的语言哲学。奥斯丁早期将语言行动分为两类:“以言叙事”和“以言行事”。以言叙事可说是关于事实的陈述，有真假可言：以言行事则是透过说话来作某件事，例如命名、承诺、命令、建议等等。要适切地以言行事必须要满足某些语言行动所预设的条件或规则，违背这些条件或规则就无法成功地透过说话来做事。关于“以言行事”的概念详见J.L.奥斯丁《如何透过说话来做事？》第1-11页，1975年英文版）。阿列克西用了两个例子来说明这个问题。第一个例子是，假如某个国家X的制定者制定了下面这样一条宪法条文：
（1）“X是一个主权独立，且不正义的联邦共和国”
这个条文看起来显得相当荒谬，但它的荒谬之处在哪里？让我们对照另外一个非法律的例子（这个例子及其说明来自J.L.奥斯丁的《哲学论文集》第63-64页，1979年英文版）。假如我说：“这只猫在垫子上，但我不相信这件事。”这句话的荒谬之处在于，当我要透过语言表述来陈述、断定或主张某件事时，就蕴含了我相信这件事。只要我说“这只猫在垫子上”这句话的意图在于断定或陈述一个事实时，那么它就蕴涵或预设了“我相信这只猫在垫子上”。当然，我不一定要把这个信念明白地表述出来，事实上，当我说“这只猫在垫子上，而且我相信这件事”时，这句话的后半段看起来似乎是冗余的；但是，如果我说“这只猫在垫子上，但我不相信这件事”，我显然陷于某种自相矛盾：一方面我断定这只猫在垫子上，另一方面我却不相信我所断定的事为真，这将使得我无法成功地透过语言表达来作出一个断定或陈述事实的行动，这种矛盾就是“以言行事的矛盾”。类似的，一个立法者，在制定法律时也要宣称其所制定的规范是正确的或正义的，当然，这个规范客观上是否正确是另外一回事，但至少制定规范者主观上必须这么宣称。如果一个立法者像X国的制宪者一样，在其所制定的规范中明白地表示自己制定的规范是错误或不正确的，那么他同样陷入以言行事的矛盾。制定法律的语言行为预设了，立法者必须宣称他所制定的规范是正确的，就像陈述事实的语言行为预设了陈述者必须相信其所陈述的事为真一样。(1)的荒谬就在于，宪法条文表述的内容和制宪行为的预设（制宪者必须宣称其所制定的宪法是正义的）相矛盾。
我们接下来要问，一个没有提出正确性宣称的立法行为或司法判决，犯了什么样的错误？阿列克西的第二个例子是，假设有某个法官做出了下面这样的判决：
（2）“根据对于有效法规范的错误解释，被告应被处以无期徒刑”
这个判决显然也是一个以言行事的矛盾：一方面，当一个法官判决被告应处以无期徒刑时，隐含或预设了他必然会宣称这样的判决结果是正确的，另一方面，他却在判决中明白表示，这个判决是错误解释法律所得到的结果，换句话说，他声称自己作的是个错误的判决。这个判决具有什么样的缺陷？一个可能的缺陷是，这个法官违背了社会对于法官这个角色通常会有的期待，但阿列克西指出，如果一个法官嘴里叼根烟宣布判决“对被告应处以无期徒刑”，他同样违反了关于法官言行的社会成规，但这个判决却没有（2）的荒谬之处。第二个可能的缺陷是，假如错误的解释使得一个无辜的被告被定罪，那么这个判决显然具有道德上的瑕疵；但阿列克西指出，（2）的荒谬性与道德瑕疵无关，因为即便这个法官没有公然宣称他的判决是错误的，甚至相信他所采取的解释是正确的，此时他的表述将会是“根据对于有效法律的正确解释，被告应被处以无期徒刑”，但实际上他所采取的是一个错误的解释，这样的判决虽然具有道德瑕疵（将无罪者处以刑罚），却没有（2）的荒谬性。另外一个可能的缺陷是，假设法律体系包含了一条实证法规范要求法官应该正确解释法律规定，那么这个判决就违反了这条实证法规范而有法律上的瑕疵。不过，（2）的问题不在于，这个法官的解释客观上究竟是否正确，而在于他主观上相信并宣称自己是根据错误的解释作出一个错误的判决；假如这个法官相信或宣称自己的判决是根据度与有效法规范的正确解释所作出的，但实际上他所采取的解释其实是错误的，那么虽然他违反了要求正确性解释法律的实证法规范，他的判决却不具有（2）的荒谬之处；反过来说，如果这个法官宣称（2）这个判决是根据错误的解释作出的，但实际上他所采取的解释客观来看是正确的，是他误以为自己采取了错误的解释，此时尽管（2）没有违反前述的实证法规范，却仍然有荒谬之处。这个荒谬之处就在于，法官的判决行为隐含了一个声称其判决是正确为断定，即正确性宣称，而法官却在判决中公然断定自己所作的判决是个错误的判决，这和判决所必然预设的正确性宣称相矛盾，这个矛盾正是以言行事的矛盾。阿列克西认为，如果将语言行动的必然结构视为一种概念问题的话，以言行事的矛盾可说是一种广义的概念上瑕疵。（2）和（2）的缺陷就在于，前述的制宪者或法官违反了要成功作为一个语言行动（制定法律或作出判决）所必须满足的条件。
（二）拉兹对正确性论据的批评
1、参与者观点和观察者观点
拉兹对于参与者和观察者观点的区分，以及正确性宣称是否为法律的必然特征都提出了批评。拉兹对于参与者/观察者观点的批评，主要可分为三点：首先，拉兹指出，是否“身处于法体系之内”或是否“参与法律问题的论辩”，都不足以区分参与者和观察者持有不同观点。拉兹认为，不论是某个法律关系中的法官、律师、学者或者观察这个外国评价者，当他们主张或提出某个法律命题时，其实都有着相同的目标，就是真实地陈述这个法律体系的法律是什么。对于这一点，阿列克西并不否认，参与者和观察者可能使用相同的陈述，例如“在德国每个人都可以其基本权被公权力侵害为由提起宪法诉愿”，但阿列克西指出，当这个陈述存在着解释问题的时候，不同观点的区别就会浮现出来。举例来说，在什么样的条件下，立法不作为可以被视为公权力对于基本权的侵害，从而可以据此提出宪法诉愿？对于这个争议问题，参与者可能会提出一个有别于宪法法院的实务见解的答案，并且宣称他的答案在法律上是正确的并且是有理由的。但观察者就只能够如实地描述宪法法院的见解，他本身不能够对于哪个答案是正确的进行论辩，一旦他这么做，他就不再是一个观察者，而变成了一个参与者了。换句话说，即便参与者和观察者用相同的命题来陈述他们的主张，但这些命题却是处于不同的脉络之中，如前所述，参与者的提问是“什么是正确的法律答案？”，而观察者的提问则是“实际上作出了什么样的法律决定？”
然而，对于拉兹而言，不同的提问，顶多只意味着探讨对象的不同。按照阿列克西的观点，参与者所关心的是“法律（规定）是什么”，观察者关心的则是“法院实际上作出什么样的判决”。拉兹认为，探讨对象的不同不足以构成两种观点的区别，要足以构成两种不同的观点，必须采取不同的方法，亦即方法论上的不同。对此，阿列克西在对于拉兹的回应当中，明白表示参与者观点和观察者观点具有方法论上的区别。参与者所运用的方法，是各种法律论坛的方法，而观察者所使用的方法，则涵盖了所有经验描述的方法，亦即对于法律作为一种社会实践的描述。
拉兹对于区分参与者/观察者观点的第三个批判则和法律的概念相关。拉兹认为，即便参与者观点和观察者观点真的有所区别，也没有理由认为，参与者和观察者不能够拥有相同的法概念（这里的“法概念”其实相当于下文“八”将会讨论的“规定性法概念”，亦即用来陈述法律上权利义务的法律命题时所使用的“法律”概念。从以下的讨论可以看出，阿列克西与拉兹在此的争论的重点，与其说是参与者观点和观察者观点是否使用了不同的法概念，倒不如说是关于什么构成了法律命题真值条件——亦即法律命题的真值条件是否包含了道德要素——的争议）。拉兹的质疑是下面这句话是否真的如阿列克西所言，作为观察者观点的陈述具有自相矛盾之处：
（3）“根据德国法律A并未被剥夺公民资格，尽管所有的德国法院和官员都认为A已丧失德国国籍......”（这个陈述的脉络是德国联邦宪法法院1968年的一个裁定。该裁定所涉及的问题是，在纳粹德国时期一位犹太裔律师A因纳粹德国之帝国公民法第十一号命令第二条而丧失德国国籍。战后联邦宪法法院以拉德布鲁赫公式为理由，认为该法令因严重抵触正义而自始无效，从而判决A并未丧失德国国籍。）
拉兹认为，语句矛盾与否，是语句的性质，和这个语句由谁表述就产生矛盾。拉兹指出，（3）的前半段是一个关于“法律是什么”（说得更准确一点，应该是“法律的规定或要求是什么？”的陈述），亦即阿列克西所称的参与者的陈述，后半段则是一个关于“法律机构所实际上作出何种决定”的陈述，即观察者的陈述。拉兹认为，关于“法律是什么”的探究，和关于“法官如何判决一个案件”的探究，可以使用相同的法律概念，因为后者正是要告诉我们，法官所认定的法律是什么，而这正是参与者所要追问的问题。质言之，拉兹认为，如果参与者和观察者所使用的“法律”的概念是相同的，不论（3）是观察者或参与者的陈述，表达的都是同一个命题。如果（3）作为观察者的陈述具有矛盾，那么作为参与者的陈述它同样是矛盾的。对此，阿列克西的回应恰恰是，参与者和观察者所陈述的是不同的命题，因为（3）的前半段中的“法律”，在参与者和观察者的使用脉络中是不同的概念。在阿列克西的原文中，(3)这句话还有一个部分，即
（3’）“[德国法院和官员]是根据某个权威制定的规范的文义解读作出这样的行动，这个规范的制定符合了在德国具有实效的法体系所包含的效力判准。”
（3’）表述了法律来源的链接，即法院和官员的法律实务、某种权威制定的规范以及当时具有社会实效的法体系所包含的效力判准。阿列克西认为，观察者根据（3’）作出（3）的陈述，他在（3）所使用的“法律”其实指涉了一种完全只参酌社会来源——亦即权威制定性与社会实效性——的实证主义法概念。阿列克西指出，根据这种完全奠基于来源的法概念，如果一方面认为德国法院和官员的权威性决定是德国法律的一部分，另一方面却又认为A根据德国法律并未丧失公民资格，显然有矛盾；但如果（3）由参与者所陈述，则不会有这样的问题，因为参与者在使用“法律”这个字时，他所要表述的可能是一个除了社会来源之外，还包括道德正确性要素的法概念。一个参与者可以援引拉德布鲁赫公式，认为德国法院和官员的行为因为太过不正义，所以不能够被视为是合法的公权力行使而不能算是德国法律的一部分。这样的陈述，显然并没有矛盾之处。当然，阿列克西意识到，他必须解决一个先决问题，即为什么参与者和观察者会使用不相同的法概念。对此，他的回答是，如果参与者对于“法律是什么”这个问题的答案涉及了“法律应该是什么”的考量的话，那么他就必须预设一个不只包含事实面向，同时也包含了理想面向的法概念，相反的，观察者对于“法律是什么”这个问题的答案并不涉及任何关于“法律应该是什么”的考量，因此，他只需要预设一个只包含事实面向而排除了理想面向的法概念。阿列克西的回答是否成功，取决于参与者是否必须参酌“法律应该是什么”道德的考量才能够回答“法律是什么”这个问题，此外，更涉及了法实证主义之争作为一个关于法概念的争议，究竟其所争议的“法律的概念”是一种什么样的概念。关于第一个问题，涉及的是阿列克西的联结命题的论证是否具有说服力，第二个问题则涉及法概念的性质，这将留待下文“八”讨论。
2、正确性宣称的问题
暂且不论参与者观点与观察者观点的区分是否能够成立，拉兹的另一个批评是，即便正确性宣称是法律在概念上的必然特征，但这是一个形式的、空泛的特征，不足以说明法律的实质特征。其次，正确性宣称未必涉及了道德正确性，也就是说法律的正确性宣称不必然是一种道德正确性的宣称。
拉兹对于正确性宣称的第一个批评是，正确性宣称并非法律所独有，而是所有目的性或意图性行动及其产物都会具有的特质。拉兹指出，语言行动也是一种目的性行动，其目的在于透过说话来做事，例如陈述事实、提出问题、作出承诺、给予建议等等。拉兹肯仁，想要以言行事的行动者，都会对其行动的正确性或适当性作出许诺。拉兹也不否认，一个语言行动是否正确或适当，必须透过某些评价性标准来判断，这些标准规定了，一个正确或适切的语言行动应该如何作成。从这个角度来看，拉兹认为，正确性论据或正确性宣称要主张的不过是：（a）不同种类的语言行动从属于其各自的评价性标准；（b）当一个人在作某个目的性行动时，他知道自己的行动会被适用于该种类行动的标准而被评价为正确或不正确。就此而言，拉兹认为，“正确性宣称”是个非常形式性的特征，它适用于一切的目的性行动。拉兹指出，就连盗匪集团都会宣称自己的行为是正确的或适当的，只是他们评断其行为是否正确或适当时，是用自利、泄恨这样的标准。由此，拉兹得出一个结论：所有的目的性行动都会提出正确性宣称，但不同的目的性行动，其正确或适当与否，有各自不同的评价标准。要适用什么样的标准来评价，是由该种类行动的性质所决定，而不能从正确性宣称这样的形式性特征所导出。因此，如果法律许诺其从属于争议的评价标准，就像阿列克西试图从正确性宣称导出法律的正确性必然和道德正确性有所关联那样，那么这必须从法律的本质，而无法从制定法律或作出判决这种语言行动的形式性特征所导出。质言之，拉兹并不质疑正确性宣称是法律在概念上的必然特征，只是他认为，这是个太过一般性的特征，从“法律必然提出正确性宣称”无法得出，法律正确性的评价标准必然会涉及道德评价。由此，拉兹提出了对于正确性论据的第二个批评，即正确性宣称和道德正确性无涉，当一个立法者或法官宣称自己的决定是正确的时候，未必就意味着他同时也宣称，其所制定的法律或所作出的判决在道德上是正确的（类似但不尽相同的批评可见卡斯滕.海德曼,《在法理学还是法律科学上保证法律主张的正确性？》，原载肖恩.科伊尔与乔治.帕夫拉柯斯主编的《关于法律的本质理论的大讨论》2005年英文版第127—146页，海德曼认为未实现正确性宣称的主张，顶多只是一个有缺陷的语言行动，但未必会影响到这个主张的效力或意义，同时，法律论证中的正确性宣称和实质的道德正确性宣称之间也不见得有必然关联）。
针对拉兹的第一个批评，阿列克西的回应是，隐含在所有目的性行动当中的适当性宣称，和正确性宣称之间，仍然有所差别。这个差别在于，在拉兹所举的例子当中，盗匪集团以自利作为评判其行动适当性的标准，阿列克西指出，这个标准不是一个客观的标准，它不会被所有为盗匪集团的行动所影响的人——例如受害者——所接受，自利只是盗匪集团的主观目的。但法律的正确性宣称则有所不同。正确性宣称诉求的对象是所有人，更精确地说，应该是所有对于法体系采取参与者观点的人，易言之，提出正确性宣称，就意味着宣称自己的主张能够为法体系中所有的参与者所接受（阿列克西认为，正确性宣称同时蕴含了“接受的期待”，即宣称自己的主张是正确的时候，同时也会期待其他参与者接受该主张是正确的，见罗伯特.阿列克西，《法律与正确性，51个当代法律问题》1998年英文版，第208页）。正确性宣称同时也是一种客观性宣称，因此，阿列克西认为，“法律是一种和客观性理念具有内在关联的事业”，客观性也是法律的本质性特征，但这个特征并不是所有目的性行动所共有的，有些目的性行动，其所要追求的目的——如前述的盗匪集团——就是完全主观的。
阿列克西上面这个补强正确性论据的论点可以称之为“客观性论据”。仔细来看，客观性论据只告诉我们，当法律体系的参与者宣称其主张是正确的时候，他同时也期待其它所有参与者也都接受他的主张是正确的，但客观性宣称并没有蕴含这样的接受是一种道德上的接受（基于道德理由的接受）：或者用另外一种方式来说，客观性论据说的是，判断一个法律主张是否正确的标准必须是客观的，但它并没有告诉我们，这样的标准是否必然为一种道德的评价标准。严格说来，客观性论据仍然是个形式的论据，加进这个论据仍然无法反驳拉兹的第二个批评，即正确性宣称未必蕴含了道德正确性的宣称。这点是阿列克西自己也承认的。正确性论据只是论证联结命题的一个起点，光只有证成“法律必然提出正确性宣称”还不够，正确性宣称必须同时具有某种道德意涵，才能够证成联结命题。
正如阿列克西自己所承认的，法实证主义可以接受正确性论据，却又同时坚持分离命题。法实证主义可以采取两种反驳方式，第一种方式是指出，撇开完全未提出正确性宣称的情况（如上面(1)和(2)那两个例子），一个虽已提出正确性宣称，但其宣称却没有获得实现的法律规范或判决，并不会导致其丧失法律性质，也就是说，一个其正确性完全无法获得证成的法律规范或判决——纳粹德国的种族主义法律及相应的判决就是适例，尽管具有某种道德上的瑕疵，但这样的瑕疵并不会影响其法效力。用阿列克西的话来说，正确性论据顶多只能建立（法与道德之间）某种品质式的联结而不是区分式的联结。法实证主义者依然可以坚持分离命题所蕴含的一个主张，即法律规范的效力不会因为其内容在道德上是否正确而受影响。法实证主义的第二个反驳方式类似于上述拉兹所提出的批评，即正确性宣称作为一种形式性的特征，它的内容是空泛的，法律的正确性宣称本身未必具有任何道德意涵。光从“法律必然提出正确性宣称”这一点，无法直接推导出“法律的正确性和道德正确性之间具有必然的联结”。阿列克西承认，仅靠正确性论据本身无法应付上面这两个反驳，要证成法律的正确性宣称同时是道德正确性的宣称，法律正确性必然和道德正确性有所关联，必须引入另外的论据，即原则论据；而要证成道德的不正确会影响到法效力，则必须诉诸不正义论据。以下先检讨原则论据的问题。
六、原则论据与必然安置命题
阿列克西证成正确性宣称必然具有道德意涵的关键是他所提出的“原则论据”。这个论据主张，法律体系与个别的司法判决必然会提出正确性宣称，为了实现法律的正确性宣称，法律体系必然会安置道德原则，司法判决也必然会诉诸道德原则作为理由以证成法律规范或司法判决的正确性，从而法律的正确性宣称必然和道德正确性相关（关于阿列克西的原则论据与法概念论，中文的讨论亦可参见张嘉尹，《法律原则、法律体系与法概念论——罗伯特.阿列克西法律原则理论初探》，原载《辅仁法学》第24期第34-44页[2002年12月版]）。
（一）原则论据可以导出联结命题吗？
阿列克西的原则论据包括了两个面向，一个适用于法律体系，另一个则适用于司法判决。适用于法律体系的原则论据是所谓的“安置命题”，这个命题主张，凡是发展到一定程度的法律体系，更可以明显看出道德原则的实证化。以德国为例，德国基本法就包含了人性尊严、自由、平等、法治国原则、民主原则与社会国原则等等原本属于理性法或自然法的道德原则，这些原则构成了德国法律体系的基本原则。不过，对于安置命题，法实证主义马上可以提出一个批评，即一个法律体系是否会安置道德原则，完全系诸于实证法的规定。这个批评的典型代表是柔性/包含法实证主义，柔性法实证主义认为，一个法律体系是否会安置道德原则，取决于该法律体系的承认规则是否将某些实质道德价值包含在法效力的判准之中，由于承认规则乃是一种社会成规，因此法律体系是否会安置道德原则，纯粹是个约定俗成的问题，我们仍然可以想象一个法律体系，其承认规则只包含形式的，奠基于来源的判准。因此，道德原则会被包含到实证法规定当中，完全是个偶然的经验事实，而非概念上的必然。一个完全不安置任何道德原则的法律体系，在概念上并非不可能（关于柔性法实证主义的主张，可见朱尔斯.L.科尔曼, 《原则的实践: 为法律理论的实用主义方法辩护》2001年英文版第103—119页；肯尼思.艾纳.希玛, 《包容性实证主义法学》,原载朱尔斯.L.科尔曼与斯科特.夏皮罗主编《牛津法理学和法哲学手册》2002年英文版第125-165页）。针对这样的反驳，阿列克西必须证明，即便一个法律体系未将道德原则安置为实证法规定，道德原则仍然会以其它的方式被包含成为法律体系的一部分，为此，阿列克西提出了适用于司法判决的原则论据。
第二个原则论据的出发点是，实证法规定必然会具有哈特所称的“开放结构”。阿列克西举出了法律之所以存在着开放结构的四种原因：法律规定文字的模糊性、存在着欠缺实证法规定的案件、规范冲突的可能、在特定情况下法官作出违反法律文义的判决的可能性。落在开放结构的案件就是通称的“疑难案件”。阿列克西指出，疑难案件的特性在于，没有实证法的规定可以作为判决的理由。举例来说，假设某个实证法规范N因其文义具有模糊性，而允许有两个不同的解释I1与I2，再假设这两个解释会导致相冲突的法律效果，并且没有任何奠基于权威或奠基于来源的理由支持应该采取哪一个解释。当法官面临这样一个困难案件时，存在着两种可能。第一种可能是，选择其中一个解释作出判决，却不附任何理由。阿列克西指出，正确性宣称排除了这种可能性，因为正确性宣称蕴含了可证成性的担保：一个人不能宣称其主张是正确的，却又不提出任何理由来论证其主张为什么是正确的。同理，既然司法判决必然会提出正确性宣称，那么法官就必须提出理由来证成其判决的正确性（所谓“可证成性的担保”指的是，当提出正确性宣称时，就同时负有实现正确性宣称的义务。而法官要实现判决所提出的正确性宣称，意味着他必须提出理由来证成其判决）。因此，阿列克西认为，在疑难案件当中，为了实现正确性宣称，法官必须诉诸实证法以外的理由，特别是道德理由（阿列克西承认，当实证法的理由穷尽时，要实现正确性宣称所提出的理由可以有许多种，阿列克西在此假设了基于正义的道德理由优先于其它非实证法的理由），以证成其判决的正确性。遵循德沃金的看法，阿列克西认为原则正是这样的道德理由，原则是基于其内容的道德价值，而未必是由于其曾经为某种权威机关所采纳，所以才被法官援引作为判决的理由（参见唐纳德.德沃金《认真对待权利》1978年英文版第40页）。由此，已经可以得出一个中间结论：为了实现正确性宣称，法官必须援引原则，而原则又必然具有某种道德关联性——阿列克西将此称之为“道德性命题”——因此法律的正确性宣称必然和道德相关。阿列克西更进一步提出所谓的“正确性命题”，如果法官必须诉诸以原则所代表的道德理由来证成其判决的话，为了保证判决的正确性，则作为理由的原则在内容上必须具有道德正确性，换言之，像是纳粹德国的种族主义“原则”就不能够成为良好的理由；其次，既然原则是以衡量的方式被适用，那么法官就必须对相关的原则作正确的衡量。根据阿列克西的观点，正确的衡量其实就是争议的问题，因为正义关心的不外是分配与衡量的正确性。透过上面的论证，阿列克西得出最后的结论：法律的正确性宣称必然也是一种道德正确性的宣称，同时也是一种正义的宣称。
总括来说，适用于判决的原则论据，它的前提包含了下面这些主张：
（1）为了实现正确性宣称，法官在疑难案件中必然要援引原则作为判决的理由（可证成性的担保）。
（2）原则必然具有某种道德关联性（道德性命题）。
（3）为了确保判决的正确性，必须援引正确的道德原则并作出正确的衡量（正确性命题）。
有趣的是，阿列克西试图从这些前提得出好几个不同的结论。第一个结论是他的联结命题
（4）法律的正确性必然和道德正确性有所关联。
第二个结论则是
（5）法律体系必然包含原则或道德理由（必然安置命题）。
第三个结论则是
（6）一个道德上不正确（未援引正确的道德原则或未做出正确衡量）的判决具有法律上的瑕疵。
这三个结论显然是不相同的主张。（4）是阿列克西所要证立的联结命题，即判断一个法律规范是否有效或法律命题是否正确时，必然要涉及道德价值判断。（5）则是一个关于法律体系的分类式的主张，即道德原则是否属于法律体系的一部分的问题。（6）则是主张法律和道德之间具有某种“品质式的联结”。更重要的是，这三个结论有可能是互相独立的主张，得出其中之一，未必就能推导出另外的主张。整个阿列克西原则论据的问题就在于，他的论证究竟是要证立哪一个主张？从原则论据的前提真的能够同时推导出这三个主张吗？或只是其中之一？以下我将借用拉兹的批评来检讨，原则论据是否能导出联结命题与必然安置命题，以及这两个命题之间的关系。
（二）必然安置命题的问题与拉兹的批评
阿列克西的原则论据所能直接导出的结论其实比较接近前述(三)“在制定法律或作出司法判决时必然会援引某些道德理由”。只不过，在实现正确性宣称的前提之下，阿列克西的结论是更强的一个命题，即法官必须诉诸正确的道德原则或进行正确的道德论证以证成其判决。但是从这样的结论，顶多只能得出“法律论证和道德论证必然有所关联”或者“在法律论证中必然引进道德理由”，但是否能由此直接推导出阿列克西的联结命题，仍有问题。拉兹并不反对“法律论证必然会引进道德理由，从而法律论证和道德论证有所区别”这样的主张。非常有趣的是，和阿列克西一样，拉兹同样认为，奠基于来源的理由有时而尽，在欠缺权威性理由可资适用的案件（即所谓的疑难案件）中，法官必须转而适用道德理由，进行道德论证。拉兹区分两种法律论证：“关于法律的论证”与“依照法律的论证”。当存在着实证法规定的权威性理由可资适用时，法官适用基于实证法的权威性理由作出判决的论证，属于“关于法律的论证”；当没有权威性理由可资适用时，法官依据法律的指示适用实证法规定以外的道德理由以解决案件时，这样的论证是一种“依照法律的论证”。依照法律的论证是一种道德论证。整个看来，拉兹似乎可以退让接受阿列克西证立联结命题的两个前提，即“法律必然会提出正确性宣称”与“为了实现正确性宣称，必然会诉诸道德理由以证成法律规范或司法判决的正确性”，他所质疑的是这个论证的有效性：从这两个前提不能够得到联结命题的结论，这两个前提和法实证主义的分离命题其实是相容的。
让我们用前面的一个例子来说明阿列克西与拉兹的分歧。当一个实证法规范N因文义具有模糊性，从而允许两个不同的解释I1与I2，并且不存在任何奠基于来源的理由要求采取哪一个解释，假设唯一可资适用的是一个道德理由，而这个道德理由支持I1，反对解释I2。这时不论阿列克西或拉兹都会认为，法官应该采取解释I1。但问题就在于，如果法官不采取I1，却采取道德上错误的解释I2时，要如何看待依此所作的判决？对此阿列克西与拉兹有不同的看法。按照拉兹的观点，在这个案例中法官所进行的是依照法律的论证，即法律指示法官引进道德理由来决定要采取何种解释。拉兹会认为，这样的“指示”，无非是授权法官考量道德理由并根据道德理由作出判决，此时的法官并非适用法律（因为欠缺实证法的规定要求应该采取哪一种解释），而是处于像立法者一样的地位在制定法律。立法者在制定法律时，同样也会诉诸某些道德考量，不过，只要是在立法权限的范围内，即便没有正确地考量道德理由，他所制定出来的规范，仍然具有法效力。同样的，法官在他的权限范围内，如果没有实证法的规定，那么他可以或甚至必须考量相关的道德理由以作出判决，不过，即便法官采取道德上错误的解释，也不会影响其判决的法效力，因为并不存在着实证法规定要求法官应该采取哪一种解释，道德理由只是一种法律外的准则。按照这样的看法，法官根据道德上错误的解释所作出的判决并没有违背任何法律规定，这样的判决或许具有道德上的瑕疵，但并没有法律上的瑕疵（这个看法就是法实证主义的“裁量命题”，当没有实证法规定可资适用时，法官可以、甚至必须适用法律以外的准则[包括道德准则]进行裁判，但既然这些准则是“法律之外”的准则，他们就没有法律的拘束力，法官可以自由选择要根据什么样的准则进行裁判）。
针对这样的看法，阿列克西的辩护方式有二：第一个方式是，他必须证明，法官不只是被授权，同时还负有法律上的义务采取道德上正确的解释，如果不这么做，他的判决不仅具有道德上的瑕疵，同时也具有法律上的瑕疵；这个反驳方式显然是诉诸上面的命题（6）。第二种方式则是直接了当地主张，道德理由或道德原则是法律的一部分，具有法律的拘束力，因此，一个没有正确地考量道德理由所作出的判决，不但具有道德上的瑕疵，同时也违背了法律的要求。这个方式则显然是诉诸上面的命题（5），即必然安置命题。不过，（5）和（6）似乎都无法从原则论据的前提（1）、（2）、（3)直接导出，为此，阿列克西必须再提出一些额外的辅助论据以证明（5）和（6）。
 
先看（6）。阿列克西的证成方式是再度援用正确性论据。按照正确性论据，法官的判决必然会提出正确性宣称。正确性宣称是一种法律上的宣称，实现判决所提出的正确性宣称也因而是一种法律上的义务，换言之，法官不仅会宣称其判决是正确的，同时也负有法律上的义务去证成其判决是正确的。面临处于开放结构的疑难案件时，法官必须援引道德理由，进行正确的道德论证才能证成其判决的正确性，这意味着，法官其实负有法律上的义务采取一个道德上正确的解释，因此，如果法官采取像是I2这种道德上错误的解释时，他其实没有尽到实现其判决正确性的法律义务，他根据这个解释所作出的判决，具有法律上的瑕疵。
当然，法实证主义者如拉兹可以反驳说，即便法官负有法律上的义务适用道德理由以证成其判决的正确性，也不意味着这些道德理由就因此会成为法律的一部分。阿列克西如果要证成（5），即以原则所代表的道德理由必然会被包含成为法律的一部分，则必须再提出其它的论据。对此，阿列克西提出了两个论据来支持他的必然安置命题。
第一个论据诉诸一种“程序性法律体系”的想法。阿列克西认为，从参与者的观点来看，法律体系不只是一个由制度性决定（立法、司法判决）的产物所组成的规范体系，同时也是一种程序性的体系，即制定、解释、适用、与证立规范的论证过程，在这个过程当中被考量或被用来证立法律规范的道德理由，都属于程序的一部分，因此也就属于法律体系的一部分。按照这个观点，既然法官（特别是在疑难案件中）必然要诉诸道德原则以证成其判决的正确性，那么法官在其判决说理过程中所援引的这些原则，也就必然被包含成为法律体系的一部分。
第二个论据则立基于法官在疑难案件中的衡量义务之上。在一个疑难案件中，很少像上面那个法律解释的例子一样，只有一个道德理由，在疑难案件中通常存在着数个各自支持不同结论的道德理由，法官必须要衡量相关的正反面道德理由才能妥当地解决该案件的问题。衡量正是典型的原则适用方式，原则衡量的说理过程也是一种道德论证。阿列克西认为，实现正确性宣称的要求使得法官在作出判决的过程中负有衡量的义务。假设某个法官说：“如果我进行衡量的话，我会作出一个不同的判决，但我就是不进行衡量”，则他如此所为的判决，显然无法满足正确性宣称的要求，因为他等于没有提出理由来证成其判决。换句话说，正确性宣称所蕴含的可证成性的担保，要求法官必须对相关的正反理由进行衡量。阿列克西的推论是，实现正确性宣称的要求是一种法律上的义务，而法官在疑难案件中又必须进行衡量以证成判决的正确性，因而，衡量义务也是一种法律上的义务。既然法官负有衡量的法律义务，而衡量的对象是以原则形式出现的道德理由，所以原则具有法律上的拘束力，也因而必然是法律体系的一部分。
阿列克西的这两个论据真的能够支持他的必然安置命题吗？阿列克西的整个论证可以扼要地表述如下：
（7）由于法官在判决过程中必须援引且衡量原则以证成其判决的正确性，所以原则必然属于法律体系的一部分。
但（7）恐怕未必是个有效的论证。拉兹对于法律体系是否能安置道德原则，采取一个完全否定的看法，他认为，即便法官负有法律上的义务要援引道德原则并进行道德说理（即他所谓“依照法律的说理”）以证成其判决，道德原则也不可能被安置成为法律体系的一部分。拉兹的论点大致上可以归纳为三个层次。首先，拉兹主张法律的权威特性使得法律的存在会改变道德理由的结构，这个主张通常称之为“实践差异命题”。按照拉兹的观点，当没有法律存在时，我们在实践推理中会去衡量相关的道德理由以决定应该采取何种行动，然而，一旦存在着法律，这些道德理由就会被法律所排除或取代。类似的，拉兹并不否认，当欠缺法律规定时，法官必须依据道德考量而为判决，然而，一旦存在着法律规定，显然会对道德理由在司法推理中的地位造成影响，法律规定所构成的理由不但会排除、取代原本的道德理由，甚至可能偏离了道德理由的衡量结果（这是因为拉兹认为，法律规范作为权威的指令，乃是一种取代并排除原本可适用之理由的排它性理由或阻断性理由。对于拉兹排它性理由的介绍及批评，可见王鹏翔，《规则是法律推理的排它性理由吗？》，王鹏翔主编，《2008法律思想与社会变迁》2008年12月版第353-379页）。法律的存在会改变法官适用道德理由的方式乃至法官所作出的判决结果，因此拉兹认为“法律的存在意味着排除道德”。其次，拉兹指出，所谓的“安置”通常指的是将某些道德原则实证化为法律规定。但拉兹认为，这样的安置方式与其说是将道德原则包含为法律的一部分，倒不如说是一种防止立法者违反或排除某些道德原则的机制。拉兹以美国宪法增修条文第一条保护言论自由的规定为例，拉兹并不否认这样的规定指涉了某种道德权利，但他指出，既然法律的存在有可能排除道德原则的适用，宪法保护言论自由规定的功能就在于防止立法者透过制定法律来排除或修正言论自由所代表的道德原则，这样的规定同时是在指示法官（如果法官拥有司法审查权限的话），当他碰到立法者干预言论自由的案件时，必须诉诸相关的道德原则来审视立法者所制定的法律是否不当地侵害了言论自由，这时法官所进行的就是“依照法律的论证”，他必须适用道德理由（例如像是言论自由这样的道德原则），进行道德论证（解释道德原则的意涵，衡量相关的道德理由）以解决系争案件的问题。
对此拉兹上述的两个论点，阿列克西会提出如下的反驳。首先，只有存在实证法规定的案件，道德理由才会被排除并取代，但处在开放结构的案件，道德理由并没有被排除，法官仍然必须适用道德理由以作出判决；其次，法官有义务适用道德原则以证成其判决，未必是基于实证法的指示规定，即便没有实证法的指示，为了实现法律所必然带有的正确性宣称，法官仍然负有法律上的义务去适用道德理由以证成其判决。拉兹第三个层次的论点是，假设阿列克西上面的反驳是对的，也不意味着道德原则或道德理由就会因此成为法律的一部分。拉兹认为，当法律指示或要求法官适用某些准则时，法律只是赋予这些准则某些法律效果，不代表将其转化为法律的一部分。拉兹类比国际私法的例子来说明。国际私法包含了一些要求本国法官在涉外案件中必须适用外国法的规定。但即便本国法官负有法律上的义务援引外国法的规定以解决系争的案件，外国法也不会因此就成为本国法的一部分。同理，依照法律的论证是一种道德论证，但即便法官负有法律上的义务援引道德原则以解决系争的法律问题，也不会因此就使得道德原则成为实证法的一部分。当然，阿列克西可以反驳说，拉兹的例子并不恰当。国际私法要求法官适用外国法的准据法规定毕竟还是实证法的规定，而法官之所以负有适用道德理由的义务则是为了法律的正确性宣称，因此法律在概念上必然包含了道德原则（阿列克西指出，在开放结构的案件中所运用的道德论证，如果是拉兹所谓“依照法律的论证”有三种可能的解读：第一，这样的论证并没有违反法律；第二，在法律体系中存在着某种实证法规定要求法官进行道德论证；第三，法律本身就要求法官负有进行道德论证的义务。阿列克西认为，如果采取第三种解读的话，就会导向非法实证主义的立场。但从下面关于适用算术规则以计算损害赔偿数额的例子看来，似乎并不必然如此）。但我认为这样的反驳并未中的。让我用一个德沃金所举的例子来说明，是否有实证法的指示规定并不是问题的重点。在损害赔偿的案例中，法官必须正确地计算损害赔偿的数额才能作出正确的判决。尽管不存在任何实证法的指示规定，但如果法官要正确地计算损害赔偿的话，他就必须要适用算术规则并依此规则进行正确的计算。倘若我们认为“在一个损害赔偿的案件中，法官为了作出正确的判决必须援引算术规则，因此算术规则必然被包含成为法律的一部分，算术规则必然也是法律规则”，这样的主张显然是荒谬的，但不幸的是，阿列克西用来证成必然安置命题的就是这样一种论证。
七、不正义论据与拉德布鲁赫公式的问题
和原则论据不同，阿列克西的不正义论据所要导出的法律与道德之间的联结是否定性的。根据阿列克西的观点，如果一个实证法规范未能实现正确性宣称，它不但具有道德上的瑕疵，也具有法律上的瑕疵，只是在通常的情况下，这样瑕疵上不会影响到它的法效力。而不正义论据要主张的是：一个具有严重道德瑕疵的实证法规范，不但具有法律上的瑕疵，更会影响到其法效力。不正义论据的经典表述是著名的拉德布鲁赫公式：“正义和法安定性之间的冲突可以用下面的方式解决：透过立法和权力所确定的实证法，即便其内容不正义或不合目的，仍然具有优先性，除非实证法规定和正义之间的冲突达到不可忍受的程度，以致实证法规定成为\''不正确的法\''而必须向正义让步”。
用阿列克西的话来说，一个由权威制定且具有社会实效的实证法规范，即便其内容在道德上是不正确的，原则上仍具有法效力，但如果其道德不正确到达极端不正义的程度时，就会丧失法效力。阿列克西因而将拉德布鲁赫公式浓缩表述为：
（RF）“极端不正义即非法律”。
阿列克西自己提出了一套论证来证成不正义论据，在此无法详述。以下只能扼要地讨论拉兹对于不正义论据的一些批评。
对于阿列克西来说，拉德布鲁赫公式（RF）既是一个关于法律本质的命题，即法律在本质上包含了道德正确性的要素，实证法规范如果具有道德上的严重瑕疵会导致其丧失法律的性质，同时也是一个关于法官在面对极端不正义的实证法规定时，应该如何裁判的主张（在这里我想简单回应一下一位审查人提出的问题，即阿列克西是否认为或者明确主张，法理论与裁判理论二者不可分离，甚至相互包含？我认为答案是肯定的。首先，阿列克西的法理论是一个参与者观点的法理论，而阿列克西认为法官是典型的参与者，这样一种法理论显然对于“法官应该如何作出正确判决”的问题会采取一定的立场；其次，阿列克西指出，法实证主义之争同时也是一个关于法律人自我理解的争论，如果法实证主义所主张的法律与道德之分离命题成立，那么法律人在适用法律时必须区分两种观点：法律的观点与道德的观点，基于这个区分，道德缺陷本身不会对判决的法律评价或合法性有所影响；但是如果法律和道德之间具有必然的联结，那么道德上的缺陷就会对判决本身的法律评价或合法性有所影响：一个具有道德缺陷的判决不可能在法律上完全毫无瑕疵的。如果判决的作成会受到裁判者的自我理解所影响的话，那么关于法概念与分离命题的理论争议也会对司法裁判发生实际的作用，阿列克西自己就引用两个德国联邦宪法法院的裁判[BverfGE23,98运用拉德布鲁赫公式以处理是否适用极端不正义的纳粹种族主义法律；BverfGE34,269关于抚慰金作为非财产上损害赔偿的法律续造问题]来说明法实证主义之争的实践意涵）。按照拉德布鲁赫公式，法官不但可以，而且必须拒绝适用极端不正义的实证法规定。但阿列克西指出：法官必须根据法律理由作出判决。因此，对于极端不正义的实证法规定，法官不能一方面承认它是法律，另一方面又作出一个违反这个法律规定的判决。如果法官拒绝适用极端不正义的实证法的话，他必须要否认这个实证法的法律地位，而且重点是，他必须要有良好的法律理由来否认这个规定的法效力，如此一来，他的决定才依然能被视为“依据法律”的裁判。
阿列克西认为，拉德布鲁赫公式是区分法实证主义与非法实证主义的测试标准，接受（RF），就必须放弃法实证主义的分离命题。但拉兹却认为，拉德布鲁赫公式不但不会动摇分离命题，甚至也不能作为阿列克西主张“法概念必然包含道德要素”的例证。
拉兹认为，对于拉德布鲁赫公式有两种解读方式。第一种方式是，法官负有道德义务拒绝适用极端不正义的实证法规定。拉兹指出，法实证主义者并不否认法官有时的确负有这样的道德义务，重点在于——如果前面他对原则论据的批评——法官此时并非适用法律，而是援引法律之外的道德理由来改变既存的法律或制定新的法律。第二种解读方式是，法律体系必然包含一条法律规范指示法官拒绝适用不正义的法律。这时有两种可能，一种可能是法律体系包含一条规则规定极端不正义之法律即非法律（直接否定法效力），另一种可能则是法律体系包含一条规则要求法官搁置极端不正义的法律（赋予法官拒绝适用的权限或义务），而这条规则凌驾于所有其他规则。
从这两种解读方式出发，拉兹对于什么是阿列克西所称的“良好法律理由”提出他的质疑。先看第二种解读方式。这个解读方式意味着，法律体系可以包含一条将极端不正义的法律视为无效的实证法规范，这条规范赋予法官运用道德理由以拒绝适用极端不正义法律的权力。根据拉兹的观点，当法官这样做时，是在进行依照法律的论证，这是一种道德论证：即法官依照法律的指示诉诸道德理由来废弃极端不正义的实证法规定，他所诉诸的是道德理由而非法律理由。拉兹进一步质问，什么是阿列克西所谓的“法官判决必须基于法律理由”？这又有两种可能的理解方式。第一种可能是，阿列克西意味的是，法官的判决必须具有法律的拘束力。但拉兹认为，法官拒绝适用极端不正义之法律所作出的判决，之所以具有法律的拘束力，并不是因为这样的判决是根据“法律理由”——因为此时他其实是依据道德理由进行论证——而是因为法官具有决定此类案件的法律权力。换言之，是实证法规定的授权使得法官的判决具有法律的拘束力。第二种可能是，阿列克西意味的是法官必须正确地适用法律理由，但这里的法律理由指的是授权法官排除极端不正义实证法规定的法律规则。拉兹指出，法实证主义也可以接受第二种理解方式。说的精确一点，这种情况下存在着两个相冲突的实证法规范，拉兹认为拉德布鲁赫公式的第二种解读方式和法实证主义的主张是相容的，一来，如同他对必然安置命题的批评一样，实证法指示或授权法官依据道德理由来拒绝适用极端不正义的法律规定，并不会因此使得道德理由被包含成为法律体系的一部分；二来，也无法依此证成联结命题或者法概念必然包含道德的要素，因为一个法律体系会不会包含像是N2这种指示法官排除极端不正义法律的授权规定，是个偶然的社会事实问题，有些法律体系可能会有像N2这样的规定，有些可能不会。
拉兹承认，阿列克西的不正义论据不会接受拉德布鲁赫公式的第二种解读方式。对阿列克西来说，即便不存在像N2这样的规定，法官依然有法律上的理由否认N1的法效力或拒绝适用N1。阿列克西证成不正义论据的关键当然不是法律体系是否包含像N2这样的规范，而是源自于法律所必然带有的正确性宣称，这使得道德理由必然被包含在法官所应适用的理由当中。对于阿列克西而言，当法官面临内容在道德上过分不正确的实证法规范时，为了一个正确的判决，道德理由将获致凌驾于权威性的理由，而要求法官拒绝适用极端不正义的实证法规范。换言之，阿列克西对拉德布鲁赫公式采取的应该是第一种解读方式。但拉兹指出，按照第一种解读方式，法官是负有道德义务而非法律义务来排除极端不正义的法律。倘若阿列克西要据此反驳法实证主义，他不但要指出，在所有的法律体系中，法官都负有拒绝适用极端不正义法律的义务，而且还要证明，法律必然会赋予法官这样的法律权力，法官行使这样的权力并没有违背法律。
拉兹认为阿列克西基于正确性宣称的论证无法成功地证明上述两点。首先，拉兹假设，极端不正义的法律具有严重的道德缺陷，逾越了正当权威的界限，以致于制定该法律的权威本身也无法宣称这样的法律具有道德上的约束力。但这是不是就意味着法官具有道德上的正当性来拒绝适用极端不正义的法律，或者极端不正义的法律就失去了法效力？拉兹认为未必。因为拒绝适用恶法所带来的恶果，反而可能会超过适用恶法所带来的害处。这是哈特早在批评拉德布鲁赫时就曾经指出的，在运用拉德布鲁赫公式作为处罚纳粹帮凶的依据时，等于是在溯及既往地处罚行为人，违背了罪刑法定原则，不能溯及既往处罚行为人，同样是一种道德上的要求。换言之，法官在道德上并非总是应该拒绝适用极端不正义的法律，而必须权衡拒绝适用在道德上所可能带来的后果而定。其次，退一步而言，假定法官拒绝适用极端不正义的法律在道德上是有正当性的，但这也不能直接推导出极端不正义的法律就不是法律，或者法官总是拥有固有的法律权力去否认极端不正义的法律效力。拉兹指出，假设有个法官认为某个实证法规定极端不正义，因此在道德上不能适用这样的规定，但由此不能推导出，这个法官同时也会认为法律已授权他去排除适用这个实证法规定。换言之，法官认为一个实证法规范极端不正义的道德信念，并不蕴含他就有法律上的义务或权力去拒绝适用这个规范或认定这个规范无效。拉兹认为，不坚持这样的区别，将会混淆（法官的）法律义务与道德义务。
 
 
总结来说，按照拉兹的看法，阿列克西的拉德布鲁赫公式，顶多只是一个关于法官面对极端不正义的实证法规定时，应该如何判决的司法论证主张，而不是一个关于法律本质的主张（布赖恩·比克斯也有相同的看法，见布赖恩·比克斯《罗伯特·阿列克西，拉德布鲁赫公式和法的本质理论》，原载《法学理论》2006年第37期德文版第142-149页）。拉兹并不反对法官可能负有道德义务拒绝适用恶法，但法官在法律上有没有这样的义务和权限，仍然取决于奠基于来源的理由，亦即法律体系中是否包含了授权或要求法官拒绝适用恶法的实证法规定，如果没有的话，单凭法官有道德理由或道德义务拒绝适用极端不正义的法律这一点，仍无法导出阿列克西的拉德布鲁赫公式（RF）。拉兹并没有非常明确地说明在这两种状况（有实证法指示法官拒绝适用恶法和没有这样的指示）中，对极端不正义的实证法规定是否仍然具有法效力的判断是否会有所不同。但从他对阿列克西的批评可以推知，在第一种状况中，系争的实证法规定不是单纯因为其内容在道德上的瑕疵就失去了效力，而是因为有另一个实证法规定排除或废除了它的法效力；在第二种状况中，拉兹似乎认为，极端不正义的实证法规定仍然具有法效力，法官只是基于道德理由或道德义务而拒绝适用，换言之，这时法官是基于类似立法者的地位，援引法律以外的理由来改变既存的法律规定，他所作出的决定是一个违反法律的判决，但不管是哪一种状况，实证法规定的效力都不会受其内容的道德瑕疵所影响，因此，法实证主义的分离命题并不会因此而受动摇。
面对这样的批评，阿列克西的反驳方式当然是要证明，他的不正义论据与拉德布鲁赫公式不只是一个关于司法判决的主张，更是一个关于法律本质的主张。阿列克西的回应论点大致如下。阿列克西认为，“法律必然提出正确性宣称”这个特征，使得法律具有双重的本质，亦即法律本质上既具有制度性或权威性的面向，也具有理想型或批判性的面向（即阿列克西所称的“法律的双重本质”）。法律的双重本质联结余两种价值或原则，和权威面向相关的是法安定性，属于理想面向的则是正义。阿列克西指出，法律的双重本质使得“法律是一种必然指涉理想的社会制度”，因此，在回答“法律是什么”这个问题时，必然也要去回答“法律应该是什么”的问题，从而说明法律本质的理论工作必然同时包含了规范性的任务。对于阿列克西而言，当法官面临极端不正义的实证法规定时，他要解决的是上述两个原则之间的冲突：正义原则要求法官为了作出实质正确的判决，必须拒绝适用极端不正义的实证法规定：法安定性原则则要求无论如何应该适用实证法规定，即便其内容不正义亦然。在阿列克西看来，拉德布鲁赫公式其实是这两个原则之间衡量的结果：在一般的情况之下，法安定性原则优先于正义原则，但若已经超过了极端不正义的门槛，则反过来正义原则应具有优先性。
阿列克西这个法律的双重本质理论，真的能够回应了拉兹的批评吗？我认为恐怕未必。上面的说法，不过是用阿列克西原则理论的术语来重新包装拉德布鲁赫公式。真正值得注意的是，阿列克西认为，法安定性原则和正义原则都属于道德理由，既有支持遵守法律的道德理由，也有反对支持法律的道德理由，极端不正义的实证法规范是否失去法效力，乃至于法官应该不予适用，端赖宇道德理由的衡量结果。但这样的看法，显然并没有真正回应了拉兹的批评。拉兹由正当权威宣称所导出的权威论据，就认为我们有道德理由去遵从权威的指令（例如法律规定），只要在通常的情况下，遵从权威的指令能够帮助我们去做到我们原本有理由去做的事，或避免我们去做我们其实没有理由去做的事（这就是拉兹著名的“通常证立命题”。关于拉兹通常证立命题的讨论及批评，亦可见王鹏翔《规则是法律推理的排它性理由吗？》，王鹏翔主编《2008法律思想与社会变迁》2008年12月版第362—374页）；而如前所述，拉兹也不反对在特定的情况下，法官有道德上的理由，或负有道德上的义务去拒绝适用极端不正义的法律，只是他认为，这不代表法官就有相应的法律义务或法律权限，也不意味着，极端不正义的法律就会因此丧失法效力。因此，关键的问题还是之前所指出的，什么是阿列克西所称的“良好法律理由”？这些道德理由是不是算作“良好的法律理由”？阿列克西的答案是肯定的，他认为“‘良好的法律理由’指涉了权威性的理由以及非权威性的理由”，不正义论据或拉德布鲁赫公式涉及的是非权威性的法律理由，特别是基于正义的道德理由。如果肯认法律理由除了奠基于来源的权威性理由之外，还包含了道德理由的话，就不可能继续坚持某种实证主义的法概念。不过，在回应拉兹对于不正义论据的批评时，阿列克西其实并没有直接论证为什么道德理由也是一种法律理由。从他再度诉诸正确性宣称以说明法律的双重本质的论述来看，他的论证应该还是类似于必然安置命题的证成，即由于法官在判决过程中必须要适用且衡量道德理由以证成其决定的正确性，所以道德理由必然属于法律理由的一部分。但这样的论证方式仍然会碰到前文“六”（7）所面临的同样问题。
八、代结论——法律的概念与分离命题的再检讨
从上面的讨论可以看出，在回应拉兹的批评中，为了强调道德原则对于法官具有法律上的拘束力，以及法官是基于法律理由来拒绝适用极端不正义的实证法规定并否认其法效力，阿列克西将讨论的重心转移到某种关于法概念的包含/排除主张。让我们回头检视阿列克西对其联结命题最初的表述：“法律的概念必然包含道德的要素”。对于这个包含式的法概念主张，我试着从阿列克西的论点中整理出几个理解方式：
（一）“法律的本质除了事实的面向外，必然包含道德的面向”（双重本质命题）
（二）“道德原则必然被包含成为法律的一部分。”（必然安置命题）
（三）“法律理由必然包含了道德理由。”
为了回应拉兹的批评，阿列克西提出了这三个主张，但这些主张和阿列克西所试图证立的联结命题“法律的正确性和道德的正确性具有必然的关联”之间的关系是什么？按照阿列克西的看法，他似乎认为，法实证主义或主张分离命题者，必然同时接受上面三个主张，这样的看法正确吗？以下我将借用德沃金最近对于各种法律的概念的区分，来检讨阿列克西的法概念论及其在回应拉兹批评时所面临的问题。
德沃金在《身披法袍的正义》一书中指出了，“法律”这个字词有不同方式的用法，在不同的脉络下，我们所使用的法律的概念也有所不同。德沃金区分四种法律的概念（参见罗纳德.德沃金《身披法袍的正义》2006年英文版第1-5卷第223-240页）。第一种是“规定性的法概念”，即用来陈述法律命题如“法律命令、禁止、允许.......某个行为X”或者“某人在法律上有作X的权利或义务”时所使用的法概念。第二种是用来指称某种特定型态之社会制度的“社会学的法概念”，当我们说“罗马人曾有高度发展的法律体系”或者“强制力的行使是法律的重要特质之一”时，所使用的就是社会学的法概念。第三种则是“分类式的法概念”，分类式的法概念是用来区分某些规范或规则是法律的一部分，而哪些不是。例如“算术规则不是法律的一部分”或者“‘喝喜酒应包红包’只是社会习俗而不是法律规范”就是一种分类式的陈述。第四种则是“理想性德法概念”，它所指涉的是法治或合法性的理念。例如“对于纳粹官员的追诉定罪并没有违背依法审判原则”这样的陈述，所运用的就是渴望性的法概念。我们现在要问的是，当阿列克西主张“法概念必然包含了道德的要素”时，他所设想的是哪一种法概念？当阿列克西认为他和拉兹之间的争论是一种关于法概念的争议时，他们争论的对象是哪一种法概念？
阿列克西的法律双重本质理论，所指涉的接近于一种社会学的法概念。阿列克西肯认，“法律是一种社会制度，但法律作为社会制度，并不排除它是一种道德实体”。根据阿列克西的观点，法律有别于其他社会制度之处在于法律的双重本质性特征。在事实面向，法律本质上是一种强制性的社会制度，一个完全没有任何授权强制力或制裁行使的规范体系不可能是一个法律体系；在理想面向，法律的本质性特征在于法律必然会提出正确性宣称，如前所述，由于正确性宣称必然和道德相关，因此阿列克西认为，法律是一种在本质上必然包含了道德要素的社会制度（一位审查人指出，从参与者观点出发，阿列克西才会主张正确性宣称也是法律的本质性特征之一。如是，阿列克西的法律双重本质理论，在某种意义上似乎也可以被解读为是一种关于规定性法概念的主张，因为它主张，法律是一种在本质上必然包含道德要素[并以之作为辨识判准]的社会制度。我认为，德沃金关于各种法律的概念的区分，并不代表不同的法律的概念之间毫无关联，相反的，它们彼此之间仍然具有理论上的相互影响。采取只包含经验或事实要素的社会学法概念，似乎就不太可能接受非实证主义的规定性法概念；反之，一个反法实证主义者，似乎也不可能接受一种纯粹经验性或事实性的社会学法概念。像阿列克西这样，将道德正确性的要素纳入社会学的法概念，显然会倾向接受[但不必然蕴含]某种反法实证主义的规定性法概念。各种不同法概念之间的关系，值得进一步讨论，但正如德沃金所强调的，虽然有这样或那样的相互关联，但各种法概念所涵盖的事例还是不同的，规定性法概念涵盖的是有效的规范命题或规范主张，社会学法概念涵盖的是制度或行为模式。由于阿列克西的双重本质理论强调的毕竟是法律作为一种社会制度所具有的必然特征，因此还是比较像是一个关于社会学法概念的主张，尽管我们绝对不能忽视这样的主张对于规定性法概念所造成的理论影响。）阿列克西的法概念作为一种社会学式的法概念，至少会面临两个问题。首先，阿列克西认为“法律的概念是一种和自然类概念有内在关联的典型非自然类概念”。所谓的自然类概念，例如“水”、“黄金”、“老虎”，其特性在于，像“黄金”这个概念是否能适用到某个对象上，取决于这个对象是否具有黄金的分子结构。换言之，自然类概念的特征在于，其所指涉的对象具有某种构成其本质的必然特征，例如水的分子结构H2O或老虎的DNA。阿列克西当然不认为，法律的概念可以化约为自然类概念，或许我们可以把“法律”视为一种“社会类概念”。阿列克西要强调的毋宁是，“法律”作为一种社会类概念，它所指涉的对象——即法律——也具有某种本质性的必然特征使其有别于其它的社会制度，就像老虎的DNA结构使其有别于其他猫科动物一样。法律的概念是否可以类比于自然类概念，以及对于法概念的分析是否可以采取类似于分析自然类概念，以及对于法概念的分析是否可以采取类似于分析自然类概念所采用的方法，是个有争议的问题（德沃金对此即有所批评）。在这里我先暂时搁置这个争议，而只指出另一个问题：在社会学法概念的脉络下，即便认为法律具有某种本质性特征，并且肯认法律这种社会制度的本质必然包含了道德的特征，是否就能依此导出联结命题？显然未必。正如之前引述拉兹的理论曾经提出的，拉兹并不反对法概念必然包含道德的要素，例如他主张法律在概念上必然能够成为道德评价的对象，拉兹也不反对法律的本质包含某些道德特征，例如他主张法律在本质上必然会提出正当权威宣称这种道德上的宣称，但他指出，从这些主张并不能够直接导出法律的正确性必然和道德的正确性相关，或者在判断法律命题是否为真时必然要涉及道德价值判断。
对于“法概念必然包含道德的要素”的第二个理解方式，是将法律的概念视为一种分类式的概念。分类式的法概念将法律视为一组特定规范的集合，属于这个集合的规范是法律（具有法效力），不属于这个集合的规范则不是法律（不具有法效力）。分类式法概念的功能是用来区分某些规范是不是属于法律的一部分。阿列克西与拉兹关于必然安置命题的争论“道德原则是不是法律原则？道德原则是不是法律的一部分？”，就是一个关于分类式法概念的争议（阿列克西的程序性法体系理论其实已经有点跳脱将法律视为一组特定规范集合的看法，但从他对于法律的定义来看，他采取的还是一种分类式的法概念）。阿列克西的必然安置命题采取的是一种包含性的分类式主张：为了证成法律决定的正确性，必须援引道德原则，因此道德原则必然属于法律的一部分。如前所述，这样的主张遭受了拉兹的批评。拉兹采取的是一种排它性的分类式主张：即便法律指示法官必须依据道德理由进行裁判，或者法官必须适用道德理由以证成其判决的正确性，也不代表这些道德理由就会因此成为法律的一部分。假设拉兹是对的，阿列克西的必然安置命题不能成立，道德原则不属于法律的一部分，但这是否就意味着联结命题也连带地成为一个失败的主张？我认为未必。我们必须要先厘清的是，法实证主义的分离命题和反法实证主义的联结命题之间的争论，真的是一种分类式的争论吗？在上文“四”中我曾经指出，分离命题与联结命题应该被视为法律辨识的主张，它们之间的分歧在于，分离命题主张，在决定一个法律命题是否为真或正确时，不需要涉及道德评价，而联结命题则主张，在决定一个法律命题是否为真或正确时，必然要涉及道德评价。如前所述，所谓的“法律命题”指的是关于“法律要求、禁止、允许某个行为A”或者“在法律上有作A的权利或义务”这样的陈述。依德沃金之见，用来陈述法律命题时所使用的法律的概念是规定性的法概念，当我们使用规定性的法概念时，所关切的是法律命题是否为真或正确。从阿列克西在正确性论据与不正义论据中所举的例子来看，他关切的显然是法律命题的正确性，在他这些例子当中所使用的“法律”，所指的应该是一种规定性的法概念。德沃金将使得法律命题为真或正确的条件称之为“法律命题的真值条件”。在我看来，如果要将“分离命题VS.联结命题”视为法概念的争议的话，应该是一个规定性法概念的争议，即关于法律命题真值条件的争议，而不是关于分类式法概念的争议。换言之，争议的焦点应该是，在决定法律命题是否为真时，是否必须诉诸、适用道德原则，至于这些使得法律命题为真的道德原则是否要被贴上“法律”、“是法律的一部分”或“具有法效力”的标签，并不是重点。用德沃金的话来说，真正的重点在于道德原则是否必然被包含成为法律体系的一部分。
如果阿列克西的主张“法概念必然包含道德的要素”是一个关于规定性法概念的主张的话，那么这个主张的真正意涵应该是“法律命题的真值条件包含了道德的要素”。这一点可以让我们重新解读上述的主张（三）“法律理由必然包含了道德理由”。对于“法律理由”的第一个解读方式是将其理解为“有效法规范所构成的理由”，按照这个理解方式，则（三）将意味着道德理由必然是有效法规范的一部分，如此一来，（三）将不过是（二）必然安置命题的另一种表述方式，重而又陷入分类式主张的窠臼中。但对于“法律理由”的另一种解读方式，则是将其理解为“在法律论证中用来证成一个法律命题之真或正确性的理由”，它构成了一个法律命题之所以为真的条件。法律理由当然包含了权威性或事实性的理由，例如过去的制度决定，像是立法者指定的法规与司法判决先例。而法实证主义与反法实证主义的争议点就在于，权威性或事实性德理由是否穷尽了法律命题的真值条件？它们作为法律理由具有什么样的分量？法律理由是否还包括了道德事实或道德原则？如果“法律命题的正确性要透过什么样的理由来证立”才是问题重点的话，则是否仍要将构成法律理由的事实或规范（不管是制度性德权威决定或道德原则）视为“法律的一部分”，其实已是个次要问题（第二种解读下的法律理由相当于德沃金在《法律帝国》一书中所称的“法律根据”，即使得特定法律命题为真的命题，而法实证主义与反法实证主义之争则是一种关于法律根据的理论性争议，见唐纳德.德沃金《法律帝国》1986年英文版第4-5页）。
区别分类式的法概念与规定性的法概念，并且把法实证主义之争定位为关于法律命题真值条件的争论，或许有助于阿列克西摆脱面对拉兹批评所遭遇到的困境。从前面的讨论可以看出，由“法律必然提出正确性宣称”与“为了实现正确性宣称，必然会诉诸道德理由以证成法律命题的正确性”，阿列克西其实已经可以导出“道德理由必然被包含在法律命题的真值条件中”这样的结论。困扰着阿列克西的，是拉兹对于这两个前提是否能导出“法律的正确性必然和道德正确性相关”的质疑。拉兹的质疑其实是试图从分类式法概念的前提得出关于规定性法概念的结论。拉兹主张，法官所适用得道德理由是法律以外的标准，因此，即便法官在作出判决或判断法律命题是否为真时没有正确地适用道德理由（比方说没有正确地衡量相关的道德原则或采取道德上错误的解释），仍然不会影响其决定的法效力或法律上的正确性。为了回应这个质疑，阿列克西只好提出必然安置命题这种分类式的主张，强调道德原则也是一种法律规范，道德理由必然属于法律的一部分。但是，就如同拉兹所指出的，如果道德原则是因为其内容的正确性，所以才应该被适用的话，那么不论它们是否被安置或被包含成为法律体系的一部分，它们都仍然具有拘束力。阿列克西之所以要提出必然包含命题，无非是要强调道德原则具有“法律上的拘束力”，但正如拉兹所批评的，某个标准“依照法律有拘束力”，不代表它们就因此成为法律的一部分。就如同国际私法的准据法指示法官适用外国法以解决系争案件时，并不代表该外国法就成为本国法的一部分。
如果阿列克西将反法实证主义的联结命题定位为一个关于规定性法概念的理论，则拉兹的质疑其实不难解决。再次类比国际私法的例子。假设法官面临一个涉外的侵权行为案件，且准据法要求法官适用某个外国的侵权行为法规定。我们很难否认，外国侵权行为法的规定不是本国法的一部分，但我们也不得不承认，它被包含在本国法律命题（例如，法官对这个涉外侵权行为案的判决）的真值条件中，我们必须承认，它在系争的案件中对于法官具有拘束力。因为如果法官要对这个案件作出正确的判决，他就必须正确地适用、解释系争的外国侵权行为法规定。同样的，不论道德原则是不是属于法律的一部分，就算我们认为道德原则不是法律的一部分，但只要在判断、证成法律命题的正确性时，必须诉诸道德原则，那么我们就必须承认，道德原则必然包含在法律命题的真值条件当中。道德原则的拘束力不在于它是法律的一部分，而在于它的实质内容有助于证成一个正确的法律决定（庄世同曾经提出类似的看法，他认为法律原则是原则的一种类型，但并非有效的法律规范，而是法官在司法推理过程中据以适用的法规范证立理由，见庄世同，《论法律原则的地位：为消极的法律原则理论而辩》，《辅仁法学》第19期2000年6月版第53-56页）。再以宪法保障言论自由这种“安置”道德原则的实证法规定为例，不论这是一个为了避免言论自由这个道德原则被立法者所排除的规定，或是指示法官适用道德原则的规定，当法官面临一个当事人的言论自由被法律所限制的案件时，他都必须进行道德论证以确定当事人在法律上是否有发表言论的权利，法官如果要对这个案件作出正确的判决，他就必须正确地适用、衡量言论自由以及其它相关的道德原则，倘若法官没有正确地适用、衡量道德原则，不论这属于什么样的错误——法律上的错误也好，道德上的错误也罢——都会影响到他的判决及其所依据的法律命题的正确性。这就好比在损害赔偿的案件中，倘若法官在计算损害赔偿数额时没有正确地适用算术规则，我们只会说他犯了数学的错误而非法律的错误，但这样的错误的确会影响到判决结果的正确性。为了作出正确的判决，法官必须正确地适用算术规则，就这一点而论，我们可以说，在计算损害赔偿数额的案件中，算术规则对于法官具有拘束力，尽管我们可能不太会对这种拘束力加上“法律的”这个形容词。质言之，从法官必须实现正确性宣称这个要求出发，如果不适用、衡量道德原则就无法得到一个正确的法律命题的话，那么道德原则就具有拘束力，至少要不要将这种拘束力定位为法律拘束、道德的拘束力或是“依照法律的拘束力”，反而陷入了分类式法概念的泥淖之中。
最后再简短检讨，在适用拉德布鲁赫公式的案件中，阿列克西关于法官裁判必须“依据法律理由”的主张。如果“法律理由”可将其理解为“使得一个法律命题之所以为真或正确的理由”的话，那么阿列克西主张的真正意思或许是“法官必须依据为真的法律命题作出裁判”。这样的主张表述了法官最重要的法律义务与政治道德责任，即“依法审判”。法官应依法审判的义务或责任，所彰显的是合法性或法治的价值。从这一点来看，拉德布鲁赫公式所引起的争议，其实可看作是法实证主义与反法实证主义者关于法治价值的争论。法实证主义者会认为，拒绝适用极端不正义的法律或许在道德上是正确的，却不是依法审判的结果；反法实证主义则认为，拒绝适用极端不正义的实证法规定不但是道德上的要求，同时也是依法审判的结果。正如阿列克西所指出的，在决定是否拒绝适用极端不正义的法律时，法官面临的是法安定性和正义原则的冲突与衡量。因此，这样的争议，与其像阿列克西那样视为是关于法律本质为何的社会学法概念的争议，倒不如看作是一种关于理想性法概念的争议，即关于何种道德原则最能够彰显法治价值的争议。限于篇幅，在这里无法继续深入讨论这个问题，我只想指出，如果将法实证主义和反法实证主义的争论视为一种关于法治价值的争议的话，将会跳脱“如何分析法律的概念才能正确掌握法律的本质”这种分析法理论的框架，而进入关于实质价值的政治哲学讨论（将法实证主义之争视为关于法治或合法性价值争议的代表性看法，见德沃金《法袍下的正义》英文版第162——186页。一位审查人指出，阿列克西的法治价值说可能与德沃金所主张的“整合性”价值[或称之为‘原则一贯性’，见唐纳德.德沃金《法律帝国》1986年英文版第4－5卷第95－96、第216、第225－227、第254－258、第410－412页]相当类似，亦即对“法安定性”与“正义原则”作出一个融汇贯通的正确道德诠释。对此我的看法有所保留，因为阿列克西认为原则之间存在着冲突，原则的冲突则是以类似利益衡量的方式，透过排定原则之间条件式优先顺序来解决[罗伯特.阿列克西《宪法权利理论》2002年英文版第50－54、第100－110页]。但德沃金则认为原则或价值之间不存在着真正的冲突，他主张，如果我们发现这样的冲突，我们必须回头检视，修正我们对原则所表彰的价值的理解方式，从而对这些价值或原则采取一种彼此相容，甚至是互相支持的诠释，德沃金这种看法可称之为是一种“诠释整体论”，对此可见德沃金《法袍下的正义》英文版第111－116、第159－162页）。
从以上的讨论可以看出，在阿列克西与拉兹这场关注法实证主义的争议中，双方的论辩相当精致繁复，牵涉面既深且广，本文所能作的，只是初步的整理与评释，许多细节部分都可以或甚至需要以单篇的论文作更进一步的讨论。本文的企图只在于厘清阿列克西与拉兹关于法实证主义之争的争议点，并尽可能清楚地呈现双方的论证，希望从这场论辩发掘出一些未来值得继续发展的理论素材。
 
 
 
（此文主要参考了王鹏翔《法概念与分析命题——论阿列克西与拉兹关于法实证主义之争》，原载台湾中研所法学期刊2009年第9期第229—289页。最新进展参考了各类网络资源）