朋友伤害自己的仇人是否构成共同犯罪

——西安选调笔试纪实五
作者：宋飞
最近，我作为唯一的一名政法系统以外的人员，参加了西安市灞桥区法检面向全国公开选调笔试。笔试落榜后，我和葵花法律论坛中的一位做检察官的好友交流这次考试得失。有一道试题让我印象深刻：
“甲乙朋友上街，甲遇仇人丙，二人厮打，乙突然拔刀刺丙一下，甲还没反应过来就被乙拉走。丙失血过多死亡。甲乙二人是否构成共同犯罪？甲对丙的死亡是否承担责任？此题20分。”
她当时问我要是让我来答这道题，我会怎么做？由于通过司法考试之后，已经有三年没有系统看过刑法及相关司法解释，当遇到这个问题时，我只想到了以前司法考试辅导用书中的一个很生僻的知识点。故作如下回答：
“乙似乎是构成间接正犯中非常特殊的那种帮助犯情况，甲放任乙危害后果的发生，根据部分行为共同担责一说，应该构成共同犯罪，甲也应承担刑事责任。以前司考三大本上似乎讲过类似情况，现在措辞都记不清了”
她看了我的答案，说她答的和我差不多。我们共同的问题是可能写得太少了。也许没有正确答案，存在有争议。我一开始不信，就在中法网、葵花法律论坛、中国法院网法治论坛上发帖求教。经过多天请教同仁和查看法条后，整理出如下新解析：
“1、关于甲乙是否构成共同犯罪？经我询问，一些网友支持甲、乙构成共同犯罪的观点。如A网友认为，乙属于事中共犯，可以构为承继的共犯，对于故意伤害行为，二者相同，他认为甲乙构成故意伤害罪的共犯；而对于死亡，属于伤害致人死亡的情节，不构成故意杀人的共犯。而另外一些网友不赞同甲、乙构成共同犯罪的观点。如B网友认为，本案甲乙无共同的犯意，没有合谋,也没有共同故意,无共同的行为，乙临时起意，铤而走险，不计后果，故甲乙二人不构成共同犯罪；C网友认为，在给定的案情中，甲与乙事前或事中没有意思联络，也就是说乙是在甲与丙殴斗过程中乙进行突然袭击，用刀将丙刺伤导致丙死亡，乙的行为是在甲的意料之外，甲完全不知乙会突然出手，在殴斗过程甲也没有要乙进行帮助，因此，不能认定为甲与乙构成共同犯罪。
对于以上两种观点，笔者结合给定案情，进行了对比分析，首先回顾一下相关知识点：根据司考三大本的介绍，片面共犯是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。片面共犯可能存在三种情况：(1)片面的共同实行，即实行的一方没有认识到另一方的实行行为。例如，乙正欲对丙实施强奸行为时，甲在乙不知情的情况下，使用暴力将丙打伤，乙得以顺利实施奸淫行为；（2）片面的教唆，即被教唆者没有意识到自己被教唆的情况。例如，甲将乙的妻子丙与他人通奸的照片和一支枪放在乙的桌子上，乙发现后立即产生杀人故意，将丙杀死；（3）片面的帮助。我国刑法理论大多肯定片面的帮助犯。片面的帮助，即实行的乙方没有认识到另一方的帮助行为。例如，甲明知乙正在追杀丙，由于其与丙有仇，便暗中设置障碍物将丙绊倒，从而使乙顺利地杀害丙。对此如何处理，中外刑法理论上都存在较大争议。有人否认片面共犯的概念，认为片面共犯不成立共同犯罪；有人肯定片面共犯的概念，认为所有片面共犯都成立共同犯罪；有人只承认片面教唆犯与片面帮助犯；有人仅承认片面帮助犯。我国刑法认为，片面教唆犯和片面实行犯是不可能发生的，而单方面帮助他人犯罪，他人不知道的情况，在社会生活中是客观存在的，问题是如何处理才好。由于是帮助他人犯罪，比较起来，还是以从犯处理为宜。对此，中国政法大学的阮齐林教授在他的专著《2010年国家司法考试名师辅导课堂笔记－刑法》第146页中对片面帮助犯专门留了三个自然段进行描述，他是这样写的：“所谓片面共犯，是指对他人犯罪行为暗中进行帮助的行为。简单地说，就是对他人犯罪‘暗中相助’的行为。帮助人或者暗中相助人与被帮助人是否构成共犯？在暗中相助的情况下，因为（从暗中帮助者方面）只有单向的意思，没有来自被帮助人的双向意思联络，所以是单向的共犯。关于这个问题，过去考过一个题：
例：甲看见乙在追杀自己的仇人丙。甲看乙老追不上，就给丙使了一个暗绊，使乙得以追上并并将其杀害。甲的行为是不是共犯？不是共犯。理由就是双方没有意思联络。但是现在对这个问题有争议。比较合理的说法是，对于乙而言，不知有甲暗中帮助，自然不存在与甲构成共犯的问题；但是对于甲而言，明知乙在杀人，暗中提供帮助，有单方参与犯罪的意思，可以按乙的共犯对待。
因此，关于片面共犯的问题，注意学说上观点的转变，不要还跟着过时的观点走。”
结合本案，笔者认为甲乙朋友上街，甲遇仇人丙，二人厮打，乙突然拔刀刺丙一下，甲还没反应过来就被乙拉走。丙失血过多死亡。乙应该符合上述情形中的片面的共同实行犯，不是我国刑法理论大多肯定的那种片面的帮助犯，故不适用“部分实行全部责任”原则，不构成共同犯罪。
对此，D网友提出不同意见：片面共犯往往是行为人之间不知道对方所处的位置，而本案例中2个人就在同一个紧密地点，所以他个人认为不存在片面的共同实行犯的问题！但是E网友支持我的片面的共同实行犯一说，他还进一步补充：根据案例，我们可以看到的是乙在帮助甲，这里就冒出两个可以进行讨论的问题：“甲在主观上有没有帮助乙刺伤丙的目的或者动机？甲在主观上有没有预知或者明知乙会拔刀伤害丙？”按照常理或者生活经验法则，除非有明确证据，否则不应该推定甲是明知或者已经预见乙竟然会拔刀刺向丙，也就是说，甲不应该对乙的伤害行为负责。生活是丰富的，难以预见的，并不是片面帮助犯理论能够概括一切的。因此他也支持本案符合片面的共同实行犯的情形，甲乙不构成共同犯罪。笔者倾向于E网友的观点。
2、关于甲对丙的死亡是否承担责任？经我询问，一些网友支持甲应对丙的死亡承担责任的观点。如A 网友基于前文所提到的分析论证，认为甲乙构成故意伤害罪的共犯；而对于死亡，属于伤害致人死亡的情节，不构成故意杀人的共犯。也就是说根据“部分实行全部责任”原则，甲仅承担故意伤害罪的刑事责任；而G网友看法更不同，他认为甲应定寻衅滋事罪，如果没有甲的先期斗殴行为，乙也不会凭空刺丙。丙的死亡后果不应该由甲承担，甲主观上没有伤害和杀人的故意，只有寻衅斗殴的故意。也就是说根据“部分实行全部责任”原则，甲仅承担寻衅滋事罪的刑事责任。而另外一些网友不赞同甲应对丙的死亡承担责任的观点。如B网友基于前文所提到的分析论证，认为甲对丙的死亡不承担责任；C网友基于前文所提到的分析论证，认为本案不构成共同犯罪，乙的行为应定性为故意伤害致人死亡罪，应当对丙的死亡承担后果，而不是甲；F网友认为，如果没有证据证明甲乙有预谋，或者甲对乙有教唆，甲对丙不负责任。本案也不属于片面共犯的情形，甲与丙的仇恨，是一种事实，或者是一种思想，无论思想和别人的结果有什么联系，但是只要甲没有行为，那就没有犯罪。因为刑法调整的是行为，而不是思想。
对于以上两大类观点，笔者结合给定案情，进行了对比分析，并根据前面已经提到的片面的共同实行犯理论，认为乙仅仅对自己的罪行单独承担刑事责任，甲不构成共犯。
至于F网友所称，笔者认为甲遇仇人丙，二人已先行互相厮打，此时甲已经不只是一个思想犯的问题，仇恨也非仅仅停留在事实层面，而是甲已经付诸行动，乙在甲没有料想到的情况下参与进来，并将丙捅死。不是前文所提到的片面的共同实行犯这种情形，又是什么呢？
还有A网友的说辞，我也翻了一下他的理论基础“承继共犯”。在学理上，承继共犯是共同犯罪在法理上的一种分类。承继的共同犯罪是指，先行行为人已经实施了一部分犯罪行为，在其实行行为尚未全部实行终了的时候，后行行为人明知这一犯罪事实而参与进来，或单独或与先行行为人一同，将剩余行为实行完毕。按照共同犯罪理论，成立共同犯罪要求主客观相统一，这就要求在主观上，后参与犯罪的行为人在参与之时明知先行行为人在实施犯罪，并且先行行为人也明知后参与进来的行为人与其一同进行共同犯罪，二者在主观上要有联系；同时在客观方面，二者必须共同实施犯罪行为，后参与进来的行为人可以是正犯，即在客观上实施了犯罪行为，也可以是帮助犯，但不存在承继的教唆犯。对于承继共犯责任的承担，在理论上存在争议。有肯定说和否定说之分，在中国的刑法界持肯定说的人居多，即承继的共犯也是共犯，根据“部分实行全部承担”的原则要对犯罪的全部后果承担责任，即不能只承担自己实行行为部分所造成的后果。但是对于加重结果的承担，仍有争议。承继共犯的特征有三：1. 后加入的人应该对先行行为人的实行行为有共同的故意。 2.先行行为人实施的犯罪行为尚未完全结束，即犯罪行为并未停止。3.后加入的人对于先行为的加重结果不负责。”但是结合本案，“承继共犯”理论讲究一个前提条件，就是乙明知甲实施的是犯罪行为。而两个有仇恨的人之间互相斗殴，本来就是家常便饭，如果鉴定为轻伤以上才有可能构成犯罪；如果鉴定为轻微伤以下就是治安行政案件，与犯罪无关。因此，“承继共犯”一说前提条件都不具备，在这里是经不起认真推敲的。因此，需要甲承担刑事责任的说法自然也就不能成立了。G网友的理论基础也和A网友是一致的，只是罪名选择不同而已，笔者就不再一一辩驳了。
以上理解，是否正确，欢迎各位刑法学界的同仁予以批评指正！

（此文定稿于2011年11月2日）
 
作者简介:宋飞，1980年12月11日生，毕业于华中科技大学法学院。


【参考文献】
[1]阮齐林著，2010年国家司法考试名师辅导课堂笔记－刑法（2010中法网学校司法考试辅导系列）,九州出版社2010年3月版
[2]张明楷、陈兴良、周光权著，2011年国家司法考试辅导用书（第二卷）刑法部分，法律出版社2011年5月修订版