【学科分类】刑事诉讼法
【出处】《法治研究》2009年第6期
【摘要】死刑复核权收归最高人民法院是司法公正和程序正义的必然要求，在死刑复核权归属问题得以解决之后，解决死刑复核权的正当行使问题成为当务之急。我国现行死刑复核程序的行政化模式和空洞化内容无法实现设置该程序的目的。为避免死刑复核权流于形式，造成宝贵司法资源的浪费，应当构建审判式死刑复核程序，建立控辩双方出庭参加审理的庭审模式，给予被告人充分的司法救济，实现死刑复核程序的诉讼化。
【关键词】死刑复核程序；审判式；辩护权；部分审查；排除合理怀疑
【写作年份】2009年


【正文】

“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。”[1]我国设定死刑复核程序是古代慎刑思想在现代司法制度中的延续，旨在限制死刑的适用，少杀、慎杀、防止错杀。我国《刑事诉讼法》从设立之初即设置了死刑复核程序，该法第199条规定：“死刑由最高人民法院核准”，这是死刑复核程序的直接法律依据。但从开始执行至今，死刑复核权长期处于“下放”“收回”“再下放”的无常变换之中，其间始终伴随着实务中的操作困难和理论上的争论不休。公平和效率的微妙关系和艰难抉择使制度设计处于进退维谷的两难境地，制度设置和适用上的混乱导致“枪下留人”事件频频发生。面对死刑复核程序名存实亡、形同虚设的司法现状，我们首先要洞察现行死刑复核制度设计中的诸多弊端，进而探讨切实可行的审判式死刑复核程序的制度构建。

一、现行死刑复核程序存在的问题

（一）死刑复核程序的启动有违司法被动性原则

我国现行死刑复核程序具有自动适用性，实行“不告而理”。一审人民法院判处的死刑案件，被告人不上诉，检察机关不抗诉，或者二审人民法院判处死刑的案件，无需被告人上诉、申请或检察机关抗诉，而由做出死刑判决的法院直接逐级上报有核准权的人民法院核准。“他实际上是按照行政程序的模式构建的，而不是按照程序正义的基本要求，以诉讼形态予以构建。”[2]这种统一的、无一例外的主动上报模式与“不告不理”的现代司法理念格格不入，凸显上下级法院之间的职权监督特征和权利价值观念的缺失，呈现出“监督色彩浓厚，权利救济功能不足”[3]的怪状。与此同时，对于一些案件事实清楚、证据确实充分的死刑案件，被告人自知罪孽深重、必死无疑，检察机关也已依法完成公诉使命，但在自动报核的死刑复核程序启动机制下，控辩双方不得不面对新一轮的审查核实，此核绵绵无绝期，毫无意义的重复劳动必然导致诉讼效率低下，造成司法资源的巨大浪费，无益于审判机关有的放矢，及时实现打击犯罪、保护人权的刑事诉讼目的。

（二）二审程序与死刑复核程序合二为一，造成死刑复核程序虚置化

在我国部分死刑复核权长期下放高级人民法院的过程中，各省高级人民法院出现了死刑复核程序与二审程序合二为一的死刑复核模式，导致死刑复核程序虚置化。高级人民法院二审裁判文书上所书：“根据最高人民法院依法授权高级人民法院核准部分死刑案件的规定，本判决（裁定）同时为核准死刑的判决（裁定）”，几乎成了死刑案件裁判文书上的格式条款，昭示着死刑复核程序的形式主义。二审程序与死刑复核程序的竞合使原本精心设计的死刑复核程序徒有虚名，无法真正体现司法程序对生命价值的尊重。除此之外，我国《刑事诉讼法》并没有关于死刑复核案件复核期限的规定，两套程序合二为一导致无法界定上诉到高级人民法院的死刑案件是否已届审理期限，由此造成死刑复核案件久拖不决，也使得未被判处死刑的同案被告人陷入漫长的等待之中。

（三）死刑复核程序没有对审理期限作出合理限制

我国《刑事诉讼法》没有规定死刑复核程序的审理期限，我们确实看到了关于审理期限的法律空白给司法实践带来的一系列问题。明确的时间性是任何诉讼程序的必要因素，“刑事诉讼程序，一般说来，不过是法律对于法官弱点和私欲所采取的防范措施而已”，[4]没有审理期限的限制，法官就可以自由裁量，该杀的可以久拖不杀，不该杀的可以久拖不判，由此也为司法腐败留下了法律空间。死刑复核期限的缺失不仅导致法律的不完整、案件审核效率低下，更有损法律的严肃性。“死刑复核程序是刑事诉讼程序中的一部分，既然是程序，自然应受期限限制，没有期限限制的程序，不符合程序法制原则的精神，也不符合程序正当原则的要求，无论对于权力的行使还是对于权利的保障都会产生一定的负面影响。从被判处死刑的人的角度考虑，无限期地等待或者十分快速地被核准死刑，也都是欠妥当的”。[5]

二、审判式死刑复核程序的合理构建

死刑复核程序的司法现状是司法权行政化和贯彻从重从快方针的直接结果，对效率的盲目追求忽视了对公正这一最高诉讼价值的捍卫。“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某种法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”[6]在处理死刑案件时，尤其要处理好公正与效率的关系，应坚持以程序公正与程序保障优先，效率为次的观念。[7]要真正实现死刑复核程序的公正，做到少杀、慎杀，防止错杀，应当全面构建审判式死刑复核程序。

（一）设置权利救济型审核启动程序

“从性质上来说，司法权自身不是主动的。要使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪行为，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个违法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌。”[8]以权利救济为核心理念的审核启动程序应当规定：对于一审判处死刑的案件，若被告人不上诉，检察机关不抗诉，自判决作出之日起十日内，被告人可以通过作出判决的法院，也可以直接向最高人民法院申请死刑复核。对于二审判处死刑的案件，自判决作出之日起十日内，被告人可以通过二审法院，也可以直接向最高人民法院申请死刑复核。被告人没有在法定期限内申请死刑复核的，期限届满，原死刑判决即发生法律效力。权利救济型审核启动程序符合“不告不理”的司法理念，可以充分保障被告人获得救济的权利，赋予被告人争取司法救济的选择权。

（二）实行权力制约型审核分离制度

死刑复核案件的审核不分是死刑复核程序遭受非议最多的焦点问题。“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。[9]将审判与复核严格分离，以复核程序监督约束审判程序，才能使复核程序真正有意义，才能实现我们设置死刑复核程序的目的。最高人民法院收回死刑复核权，能够使原来各地高级人民法院审核不分的案件实现审核分离，我们还应当关注最高人民法院审理并判处死刑的案件，这类案件也应该严格实行审核分离，即由作出死刑判决的合议庭以外的审判组织进行复核，坚决防止原来各高级人民法院审理复核死刑案件过程中出现的“一套人马，两套程序一起走的”程序诟病。

（三）构建控辩双方参与庭审的公开审理模式

由控辩双方参与死刑复核程序，实行公开开庭审理，是司法公正的必然要求。“明智的立法者决不把法官当作抽象的或铁面无私的人物，因为法官作为私人的存在是与他们的社会存在完全混在一起的”[10]。被告人出庭、辩护律师出庭辩护应当成为死刑复核程序中的必备环节，被害人有权依法选择和更换律师，对于因各种原因没有聘请律师的，人民法院应当聘请有法律援助义务的律师为其辩护。死刑复核过程中，检察机关应当派员出庭，与被告方进行法庭辩论，形成庭审中的对抗力量，有利于案件事实的真实再现和法律争点的凸显，也为检察机关行使审判监督职能提供了客观条件。审判式的死刑复核程序符合直接言辞原则的诉讼程序要求，有利于发现案件事实真相和法律适用错误。

（四）适用只复核异议内容的部分审查机制

死刑复核的目的在于发现误判，防止错杀，死刑复核应当以被告人提出的不应判处死刑的抗辩理由以及检察机关在此基础上进一步形成的控诉意见为审查内容。针对被告人提出的抗辩理由展开复核，能够将被告人密切关注的问题再次梳理明晰，严格依照法律规定最终作出权威判断，让被告人心服口服，最大程度的安抚死刑被告人及其家属。“那些能够使纠纷得到最有效解决的方案，往往并非裁判者自身认为合理者，而是能够令纠纷当事人心悦诚服的方案”，[11]唯有如此，才能达到最佳的审判效果。

（五）采取排除合理怀疑的证明标准

死刑复核案件应当采取何种证明标准直接关系到是否核准死刑的问题，在审核不分的死刑案件复核模式下，死刑复核程序的证明标准已经被二审程序所确立的“案件事实清楚，证据确实充分”的证明标准同一化了。关于确定被告人是否有罪的刑事证明标准，大陆法系国家主要采用“内心确信”（free evaluation of evidence through inner conviction）的证明标准，而英美法系国家则采用“排除合理怀疑”（beyond reason-able doubt）这一证明标准。在确立死刑复核的证明标准的过程中，我们认为应当采用较高的证明标准—排除合理怀疑的证明标准。排除合理怀疑原则要求法官仔细考量控辩双方提供的证据，将能够合理证实犯罪人没有实施犯罪的现实可能性一一排除，方能判定被告人有罪。

（六）组建规范的审判组织

规范的审判组织是审判式死刑复核程序的基本要求。死刑复核程序应当采取合议制，由3名以上单数的审判员组成合议庭依法进行审理。死刑复核程序是死刑案件的最后一道防线，是被告人的最后一根救命稻草。“从冤假错案的数量来看只是很少数，只占百分之几，但对于一个被冤判的人来说却不是百分之几，而是百分之百”[12]。国外刑事诉讼法大多对死刑案件的审判组织规定了较多数量的审判人员，且严格限制核准死刑的审判组织中同意核准的审判人员的人数比例，一般为绝对多数或全体同意。针对我国死刑案件较多、司法资源紧张的现状，规定须由3人以上单数的审判员组成审判组织复核死刑案件，更符合理论要求和现实情况，也为较为复杂的死刑案件可以适当增加审判人员留出了法律空间。

（七）规定科学的审理期限

审理期限是任何诉讼程序的必备要素，迟来的正义即非正义。为使死刑复核程序趋于完善，应当合理设计死刑复核程序的期限。要求既能给予死刑复核案件以较为充分的时间，防止时间过于紧张而造成慌乱草率，又要防止时间过长造成案件久拖不决，影响诉讼效率。建议死刑复核案件应当在一个月内复核完毕，至迟不得超过一个半月，有《刑事诉讼法》规定的应当延长审理期限的法定情形的可以延长一个月。我国现行刑事诉讼一审、二审以及审判监督程序均规定了类似的审理期限，将死刑复核程序的审理期限限定在这一范围内，使刑事诉讼程序的审理期限具备统一性，在司法实践中也便于操作。在只对被告人提出的异议进行审核的制度设计基础之上，这一期限也能够满足人民法院的审核时间需求。对于案情特别复杂或特别重大的案件，报经审判委员会批准，可以延长至六个月。

构建审判式死刑复核程序旨在实现行政化复核程序的诉讼化改革，为控辩双方提供参与庭审、平衡对抗的机会，赋予死刑案件被告人充分的辩护权，真正体现对生命这一最高价值的尊重，切实实现少杀、慎杀，防止错杀。这一制度设计将审判式理念根植于死刑复核程序之中，为最终实现死刑复核程序三审终审制的理想模式奠定理论和现实基础。“社会需要和社会见解总是或多或少的走在法律前面。我们也许模模糊糊的走进了他们之间差距的连接点，而现在却有一种重新拉开差距的永恒趋势。……一个民族的幸福或多或少要依赖于缩小这种差距的果断程度”[13]。




【作者简介】
王静，单位为青岛大学。王金利，单位为山东省青岛市崂山区委政法委。


【注释】
[1]Jhering,In The English Philosophers from Bacon to Mill, ed.E. A. Butt（New York, 1939） ,p 956.
[2]周宝峰：《死刑核准权收归最高院就够了吗》，载《南方周末》2004年10月8日。
[3]陈卫东、刘计划：《死刑案件实行三审终审制改造的构想》，载《现代法学》2004年第4期。
[4]丹宁：《法律的正当程序》，法律出版社1999年版，第86页。
[5]宋英辉、李忠诚：《刑事程序法功能研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第460页。
[6][美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第1页。
[7]同注[3]。
[8]陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第456页。
[9][法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1982年版，第154页。
[10]同注[4]。
[11][日]谷口安平：《程序的正义和诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第48页。
[12]肖胜喜：《死刑复核程序论》，中国政法大学出版社1989年版，第106页。
[13][英]亨利·梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1997年版，第24页。