【学科分类】合同法
【出处】北大法律网
【摘要】格式条款的产生和发展是20世纪合同法发展的主要标志之一。随着我国社会主义市场经济的迅速发展，特别是加入WTO后，格式条款以其自身的价值与特征，被应用于社会经济的各个领域,促进了社会主义市场经济的繁荣与发展。在现代社会中，采用格式条款订立合同，在某些行业广泛使用，但格式条款的拟定者往往为了自身利益，损害相对人的利益，为规范其运行和发展，我国《合同法》对其作了明确规定。本文从格式条款的概念和特征入手，经过对房屋买卖合同中格式条款存在的问题，分析其不足，重点探讨《合同法》对其治理的手段，以期能够对解决此类问题略进绵薄之力。
【关键词】合同法；格式条款；法律治理
【写作年份】2012年


【正文】

　　随着市场经济的发展，资本的日益集中和生产的社会化，及其带来产品的规格化和销售的系统化，厂商便预设一定的格式条款以方便交易，节约成本，于是就形成了合同格式条款。格式条款最早产生于垄断行业，因为垄断行业具有雄厚的经济实力或技术实力，它们的这种优势地位促使它们为降低交易成本，提高交易效率而运用相对独立、固定的条款形式与不特定多数相对人订立内容近似的合同。伴随着科技的飞速发展，社会经济出现了迅速腾飞，特别是消费领域和公用事业更是一日千里。于是作为日常贸易法律表现形式的格式条款广泛的出现在了社会经济生活中。在目前普通人订立的合同总数中，有格式条款的数量大约占95％以上。一位西方学者甚至认为格式合同占现代市场经济发达国家所欠数量的99％，成为当今主要的合同形式，有学者称“我们生活在格式合同的世界里”。当今社会，市场经济越来越发达，合同关系日益增多，为追求效率和便捷，格式合同得到进一步的发展。然而，由于制定格式条款的双方当事人地位过于悬殊，不可避免的出现了一系列法律和实际问题，成为商家垄断的工具，损害消费者权益。现实生活中，提供格式条款一方侵害相对人的利益的问题日益凸现，对格式条款的治理成为必然。

　　一、关于格式条款的概述

　　格式条款的出现有其深刻的经济原因和社会背景，在简单的商品交换时代，由于商品交换很难形成规模交易，交易合同的订立均需要当事人的具体协商。自由资本主义阶段，资本主义生产方式确立，社会科技与生产力得到飞速发展，社会商品与生产资料得到一定的丰富，格式条款的产生有了物质基础。其后，“合同自由”成为合同赖以建立的理论基础。表现在法律上便是注重当事人意思一致的内容，而轻视意思表示的形式。合同自由被认为是神圣不可侵犯的权利。在《法国民法典》1134条第一款规定“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当法律的效力。”[1] 19世纪保险业与铁路运输业开始出现了格式合同。20世纪20年代后公用事业广泛的采用格式合同。而合同中的格式条款也普遍的出现于打边鼓金社会经济生活的各个领域，特别是在生活消费的领域，存款储蓄、保险、公房租赁、水电供应、车船飞机运送、邮政电信服务、旅游服务等，与广大消费者的切身利益息息相关。可以说，历史推进到今天，人们在日常生活中，已是无时不刻不在与格式合同及格式条款发生着联系。

　　商品经济的高速发展，交易内容的重复性以及社会对交易简洁、省时高效的要求，导致了格式合同的泛滥。格式合同本身使用简捷，省时，经济，体现了经济生活高速效、低耗费的特点与交易高速度的要求，这是格式条款产生和得到普遍应用的直接原因，另外，垄断的出现、市场经济的高速发展，社会生产力得到极大的提高是格式合同产生的重要原因，垄断者用自己强大的经济实力和优势地位，谋去不公平利益，格式合同成为一种他们手中掌握的最好不过的工具。[2]

　　二、从一份房屋买卖合同看格式条款的流弊

　　就我国目前来说，电信，铁路，房地产合同中普遍大量存在格式条款，而且给消费者经常造成很大困扰，在此我将着重通过对目前房产中一些格式条款规定的分析，来浅谈一下对我国格式条款的治理问题。

　　2001年6月1日《商品房销售管理办法》实施后，建设部制定的格式合同，共二十四条。但是涉及实质内容的共有十八个条文，自第一条到第十八条，而这十八个条款，都可以双方协商补充内容。然而除第一条建设依据、第十二条商品房权利担保、第十七条楼宇命名权以及第十八条购房者不得擅自改变主体结构外，其他各项房地产开发公司早已拟好了条文，把本来应该协商的非格式条款也变为了体现房地产公司一方利益的格式条款。经过对一份普通的合同的分析，我们轻易的可以找到十几处不合理的地方。

　　（1）合同第二条商品房销售依据开发商补充：房屋预售许可证已交买受人核验 ，《商品房销售管理办法》以及合同范本已向买受人明示。但实际签合同时，售房员往往会诸多推辞。房屋预售许可证是允许其买卖的主要依据，《商品房销售管理办法》，告诉购房者许多售房知识、签定合同应注意的事项，按规定开发商应当明示给购房者。

　　（2）第三条 商品房基本情况，开发商补充：房产面积按以上约定计算，竣工实测面积与约定不符者，双方据实结算。这一条双方本应对面积误差作出约定，但开发商却单方规定“据实结算”，这就为开发商扩大面积或缩水提供了依据。

　　（3）第四条 计价方式与价款，开发商补充规定经常会出现开发商说了算的情形，消费者在这种霸王条款面前常常无能为力，只能听之任之。

　　（4）第五条 面积确认及面积差异处理，开发商补充规定：（1）交房时实测面积与合同不符时，按上述第三条、第四条规定处理（2）面积误差超过3%时，买受人可以退房，出卖人返回购房款，并按银行同期活期存款利率支付给买受人利息。如果说开发商违约而消费者要退房，那么从开发商那里得到的利息赔偿，还不够支付银行贷款利息！

　　（5）第六条付款方式及期限，开发商规定，首付款于定金交付之日起六日内交清。应当是先签合同，后付购房款，它却规定你先付款，才能签合同。付了款，既使合同不公平，也得签，不签可能就不退款。

　　（6）第八条交房条件：开发商选择第一种条件经验收合格。房屋功能的发挥还必须具备其它条件，比如道路畅通等，这些条款应当做出补充约定，但开发商不予规定。

　　（7）第十条规划设计变更，开发商规定：如果商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向发生变更，买受人有权退房，出卖人退还房款，并按银行同期活期利率付给利息。并补充规定：不退房的，双方互不追究。《商品房销售管理办法》规定：规定设计变更的，由开发商承担违约责任，而合同条款规定仅仅是付给利息，并且是活期利率，购房者如果选择退房，得到的利息小于损失；不退，开发商的违约得不到惩罚，导致消费者进退两难。

　　（8）第十一条交接，由于买受人原因，如未能按期交接，开发商补充规定每超出一日，按日万分之五十向出卖人交纳代管费，超出三个月，出卖人有权将房屋另行出售，而不必通知买受人，买受人放弃抗辩权。开发商延期交房，违约金是日万分之一，而消费者不接房，却是万分之五十，相差五十倍！

　　（9）第十三条装修承诺的违约责任。如果装修没有达到约定的标准，开发商补充规定：买受人15日内提出书面异议，出卖人30日内达到约定的标准。15日从何时起算？一般来说开发商的计算办法肯定会尽快的排除自己的责任，而不会让消费者得到一丝利益的。

　　（10）第十四条关于基础设施、公共配套建筑的承诺。合同中开发商补充规定：水、电、暖交房日可完成，如在规定日期内未达到使用条件的，买受人于十五日内提出书面异议。水、电、暖齐全，应当作为交房的条件，先实现三通，消费者才能接房。交房之后不能使用，损失由谁来承担？何时修好？

　　（11）第十六条保修责任，该条开发商补充规定：《住宅质量保证书》已向买受人提供，双方确认产品质量合格证为确定房屋合格的唯一标准。在刚签合同，房子还没交工的前提下，该条规定怎能确认。

　　（12）附件中关于合同补充协议，开发商补充规定：本合同约定内容为双方全部权利、义务，凡有不一致者，以本合同为准。这一条看似公平，其实也是暗藏杀机。开发商在往在广告宣传中承诺：绿地多少多少，楼间距多宽，环境如何优美。这些当然不算数，因为它已经规定：“以本合同为准”。

　　在又观察了电信，铁路等其他合同格式条款，可以总结出该些不合理的格式条款大致有以下几种：

　　第一、消费者权利义务不对等

　　据了解，目前不少开发商会在买卖合同中规定：“消费者未按期向开发商付房款，逾期超过30日开发商有权解除合同，开发商逾期交房超过180日，消费者有权解除合同。”这是非常明显的消费者权利义务的不对等。

　　第二、随意扩大经营者权利

　　现在有部分市内小区还存在一些 “自立条款”：小区开发商试图通过格式条款自我授权对消费者进行处罚。这类‘霸王条款’比较隐秘，很容易让消费者形成一种‘别人也要遵守’的意识，误以为这就一种规定，实际上这已经违反了法律规定。

　　第三、强制没收消费者费用

　　不少购买过电话卡的市民都有过这样的经历：买了50、100元等不同价值的充值卡后，一旦自己超过电话卡上有效期，卡内剩余的费用将被制作该卡的经营者“强制没收”。经营者在卡上设置“有效期”是可以的，但“有效期”的标注必须明显、醒目，足以对消费者起到提醒注意的作用

　　第四、自行免除消费者义务

　　因为所处区域没有安装设备，信号不好，造成手机信号经常中断，甚至打不通，尽管市民经常遇到这样的情况，但他们从未意识到这类情况实际上有权向提供通信的公司索赔。不少通信经营者往往事先在格式合同中免除了因网络故障等自身原因造成的通信中断所应负的法定责任，这实际剥夺了消费者的索赔权。

　　第五、经营者擅自单方改合同

　　还有部分商店、商场，往往在节庆日期间自行推出“在**期间内购物**返还**”的公告，随后却在该公告有效期内自行宣布公告内容作废。这也是一种‘霸王条款’，经营者必须严格按照自己事先约定日期履行返还责任。

　　第六、“最终解释权”逃避制裁

　　消费者还经常会遇到经营者在格式合同中的这类规定：“本协议的最终解释权归**公司。”格式条款的提供方虽可对该条款进行解释，但其所作解释并非最终解释，也不一定都站得住脚，如果该格式条款有明显违反法律、法规的内容，经营者更不能凭借所谓“最终解释权”来逃避法律的制裁。

　　三、对我国格式条款治理的构想

　　规制格式合同的最佳设计是制定一部完备的《格式合同规制法》[3]，并配合有效的行政规制和司法规制。针对我国对格式合同的规制现状，格式合同规制制度可作如下完善：

　　1.在立法规制方面，进一步完善格式条款立法

　　我国没有专门的格式合同规制法，针对目前我国的立法现状，应对《合同法》中关于格式合同规制的条文作出司法解释。在条件成熟后制定一部《格式合同规制法》。在选择格式条款应当考虑三个方面的因素：制度本身的要求、现实可能性及可资借鉴的其他国家立法。就制度本身来的要求而言，格式条款问题主要与两大法域紧密相连：合同法和消费者保护法[4]。根据我国《立法法》的相关规定观察，就格式条款指定单行法律需要相当复杂的程序，仍需要数年时间才能完成，因此，目前最为可行的方式就是指定地方性法规。某些立法内容尚不合理。

　　2.在司法规制方面

　　司法规制可以保障立法规制的实效，是对格式合同最终极的规制方式。可以从五个层次规制涉讼的格式条款。

　　（1）审查是否为格式条款；

　　（2）审查格式条款是否订入合同，对不公平的格式条款是否订入合同要严格掌握，在可能情况下尽量予以否认，除非不公平条款在合同订立前已由制定方以合理的方式告知或提请合同适用方注意。

　　（3）对格式条款效力的审查，其中包括审查有关条款内容是否违反法律强制性或禁止性规定；审查有关条款内容是否违背民法通则规定的诚实信用和公平原则。

　　（4）对有歧义的格式条款的解释。

　　（5）对无效格式条款的处理。对无效格式条款的处理应作具体分析，如果格式条款为合同的主要条款，那么合同一并无效，按照《合同法》关于无效合同的规定裁定双方当事人的权利义务；如果格式合同为合同的不必要条款，则可裁定条款无效，合同仍然有效。

　　3.行政规制方面

　　行政规制既可以通过事前对格式合同审查而将不公平的条款遏制于初始，也可以通过检查而废止正在使用的不公平条款，这是最有效的控制方法。改进对格式条款的行政规制模式，首先，要强化工商行政管理部门管理格式条款的职权。其次，限制或者排除行业主管部门的监督管理权限，以防止其片面保护本部门、本行业内企业的利益。

　　4.强化社会援助制度

　　一般地说，格式条款的受害者多是经济生活中的弱者。为对弱者给予充分的保护，除了完善司法济救和行政救济外，我们还必须建立广泛的切实可行的社会援助体系和制度。政府和社会要为经济生活中的弱者创造尽可能多的条件，使其能够及时掌握保护自身合法权益的法律知识；当事人享有维护其合法权益的结社自由，有权依靠各种有关社会团体保护其合法权益；国家应当为当事人营造良好的舆论氛围，在其受到格式条款的侵害时给予充分的声援。另外，应建立综合性的社会监督网络，这一网络应当由以下四个方面构成：一企业经营者和行业协会的自律。二是强化消费者协会的监督职能，使其真正发挥作为消费者代言人的角色。三是推动由中立机构拟订格式条款或示范合同文本。四，充分发挥舆论监督的功能。在维护消费者利益方面，舆论监督发挥着不可替代的作用。

　　5.提高格式条款案件的审理水平

　　目前令人担忧的情况是，一些法院对格式条款制度的理解水平有限，作出片面维护企业利益的判决。因此，提高格式条款案件的审理水平，使消费者在权利受到侵犯后及时得到司法机关的救济，应当是我国司法机关今后的努力方向。一是确定格式条款是否已经订入合同。即由法院根据格式条款订入合同的法律要件，斟酌案件的具体情事，认定合同是否成立或者格式条款是否已经成为合同内容而对当事人产生约束力。二，运用各种解释规则，确定格式条款或其用语的具体、精确的含义。三是审查格式条款的效力，即法院根据《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》以及其他特别立法及地方性法规确立的原则和具体规范，认定格式条款是否具有法律上的约束力。四，要重视类型化分析。通过判例发展法律，确立新的法律原则或规则，及时有效的保护当事人的权利。

　　6.其他手段

　　在实践中，除了立法、司法、行政这三种规制手段以外，还有行业自律、消费者保护组织监督、新闻监督等方法。尽管这些方法没有直接的法律约束力，但对于督促企业改善格式条款的使用发挥着一定的作用。

　　上述的诸种对格式条款的规制或监督方式各自发挥着不同的功能。立法规制无疑是最为根本的规制方法，它确定了评判格式条款的基本法律规则和途径，既是企业指定格式条款合理性界限和消费者维护自身权益的根据，也是进行行政规制和司法控制的法源基础。其实任何一种对格式条款的规制或监督方式都有其优势和缺陷，单一的调整手段无法负担起规范格式条款的重任，对格式条款的规范是一个运用多种手段、协调发挥多种功能系统工程，构造一个结构精致、功能完备的格式条款规范机制，需要立法、行政、司法等的通力协作和良性互动。[5]




【作者简介】
第荣海，单位为扬州市江都区人民法院。申玮，单位为扬州市江都区人民法院。


【注释】
[1]尹田:《法国现代合同法》法律出版社1995年版,第127页
[2]苏号朋：格式合同条款研究，中国人民大学出版社2004版，第303页
[3]马颖章：论我国合同法对格式合同的法律规制,载《黑龙江农垦师专学报》,2002年第2期
[4]张献：试析消费者权利内涵及其性质,载《邵阳师范高等专科学校学报》,第22卷第6期
[5]韩世远：《免责条款研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第二卷，483页


【参考文献】
[1]杭飞.对格式条款合同的规制.工商行政管理，2001年第19期
[2]朱柏松.《消费者保护法之成立]构成及若干问题之提起》.《法学丛刊》，第156期
[3]张献.试析消费者权利内涵及其性质,邵阳师范高等专科学校学报第22卷,第6期
[4]武丰远.我国《合同法》对格式条款的规制.《理论探索》,2004年第1期
[5]王喜军.论格式条款的效力控制及其法理基础.湖南教育学院学报,1999年
[6]张询书.论格式条款效力的立法规制.合肥工业大学学报(社会科学版),2004年,第18卷第1期
[7]萧燕.对免责条款订入格式合同的法律控制.民事法制专论学，1997年第3期
[8]马颖章.论我国合同法对格式合同的法律规制.黑龙江农垦师专学报，2002年第2期
[9]王利明.对《合同法》格式条款规定的评析.政法论坛（中国政法大学学报）,1999年第6期