【内容提要】刑法理论界对现行刑法第310条规定的窝藏、包庇罪客观行为存在不同理解。司法实践中应对现行立法进行解释，对“提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿”、“作假证明包庇”作正确理解，准确区分本罪客观行为与相关行为的界限。
【关键词】窝藏 包庇 客观行为 认定


　　窝藏、包庇罪是司法实践中比较常见的一种妨害司法活动的犯罪，虽然刑法理论界对于窝藏、包庇罪的相关问题进行了较多有益的探讨，但对犯罪客观行为认定的若干问题仍未达成共识，有进一步研究的必要。现行刑法第310条规定的窝藏、包庇罪是选择性罪名，为了深入细致的研究该款规定的客观行为，本文将窝藏罪和包庇罪分开论述。


一、窝藏罪的客观行为


　　根据刑法第310条的规定，窝藏罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为。笔者认为，分析窝藏罪的客观行为，有以下几个方面的问题值得注意：
　　（一）窝藏罪的客观行为方式
　　对于“提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿”具体如何理解，刑法理论界仍存有两种不同观点：
　　第一种观点认为，“提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿”，指“提供隐藏处所、财物的目的是为了帮助犯罪分子逃匿。”[1]
　　第二种观点认为，窝藏罪中的窝藏行为，“具体包括以下三种行为：其一，为犯罪人提供隐藏处所。其二，为犯罪分子提供财物，以便于其隐藏或者逃匿。其三，提供其他帮助以便犯罪分子逃匿，如为犯罪分子提供用于逃跑的交通工具、指示逃跑路线等。”[2]
　　以上两种观点争议在于：刑法第310条规定的“帮助其逃匿”是除“为其提供隐藏处所、财物”以外的窝藏行为方式还是对“为其提供隐藏处所、财物”目的或实质的揭示。依笔者之见，上述第二种观点更为准确。分析如下：
　　首先，窝藏罪罪状中“帮助其逃匿”的规定需要进行解释。刑法条文由文字表述，文字表述能力的有限性使得刑法条文具有一定的抽象性和模糊性，因此，刑法需要解释。窝藏罪罪状中“帮助其逃匿”到底是行为还是目的并不十分明确，即属于需要进行解释的情况，上述争议也说明这一问题。
　　刑法解释需要运用一定的方法，刑法理论上一般将解释刑法的方法分为两类，即文理解释和论理解释。其中文理解释是根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法，其根据是词语的含义、语法、标点及标题，而论理解释则是参酌刑法产生的缘由、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。在进行解释的顺序上，一般先进行文理解释，如果文理解释的结论合理，则没有必要采取论理解释方法，如果文理解释的结论不合理，则必须进行论理解释。[3]
　　其次，对“帮助其逃匿”进行文理解释得出的结论不合理。刑法分则对窝藏罪的罪状作了如下表述：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿”。法条在“提供隐藏处所”和“财物”之间用的是顿号，表示的是一种并列关系，即包含了“提供隐藏处所”和“提供财物”两种行为，而在“提供隐藏处所、财物”与“帮助其逃匿”之间用的是逗号，两者关系若何？笔者认为，单从字面上看，窝藏罪中“帮助其逃匿”很难理解为一种客观行为方式；从语法上看，将“提供隐藏处所、财物”与“帮助其逃匿”之间理解为一种递进关系、将逗号后句理解为对前句目的或实质的进一步揭示和说明更为顺畅。而且类似表述在刑法分则中也并非仅有，如第252条侵犯通信自由罪：“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的…”，其中，“侵犯公民通信自由权利”是对“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件”行为的目的或实质的揭示。此种情况在第114条、第118条、第124条、第127条等条款中均有体现。可以看出，按照文理解释，得出的结论是上述第一种观点的主张，即“帮助其逃匿”是对“提供隐藏处所、财物”目的的揭示，而非指其他帮助犯罪的人逃匿的行为。
　　然而，对“帮助其逃匿”作文理解释得出的结论并不合理。从司法实践角度看，窝藏的行为表现多种多样，除直接将犯罪的人藏匿于一定的处所、直接提供钱财外，可以表现为不直接藏匿而是为犯罪的人指示藏匿处所、传授藏匿方法，可以表现为为犯罪的人提供逃跑方向、路线或者为犯罪的人化妆、整容，可以表现为为犯罪的人典当、出售犯罪分子所有、管理的物品来换取金钱以帮助其逃匿的行为等等，这些行为在性质上都是窝藏行为。以上行为主观上具有帮助犯罪人逃匿的目的，客观上妨碍了司法机关的正常活动，具有一定的社会危害性，在性质上也与“提供隐藏处所、财物”相通，理应用刑法治罪。而若将窝藏罪的客观行为理解为只包括“提供隐藏处所”和“提供财物”两种，一些窝藏行为将无法予以治罪，这是不妥当的。
　　最后，应对“帮助其逃匿”进行论理解释，将其解释为“其他帮助其逃匿的行为”或者“等帮助其逃匿的行为”。论理解释有很多具体解释方法，在对“帮助其逃匿”进行解释时，应正确选择。笔者认为，根据窝藏罪罪状的具体规定，对“帮助其逃匿”应选择目的解释的方法。“尽管立法目的可以通过成文法的语义表达体现，但不排除出现这样的情况，即法条用语的含义不足以实现法律目的，或者超出实现目的的需要，甚至于完全偏离立法目的。当法条含义不足以实现或超出立法目的的需要时，应当扩张或限缩法条语义的含义范围，以求与成文法的目的相契合。”[4]从对“帮助其逃匿”进行文理解释的结论可以看出，其最大的问题就在于本身的含义不足以实现刑法的目的。因此，对“帮助其逃匿”进行目的解释。目的解释，是指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文的真实含义。“刑法分则规定具体犯罪与刑罚的条文，都有其特定的法益保护目的，在确定具体犯罪的构成要件时，必须以其保护法益为指导。目的解释的前提是正确确定刑法规范的目的。”[3]刑法将第310条窝藏罪规定在第六章第二节妨害司法罪之下，其保护的法益是国家司法机关正常的刑事追诉和刑罚执行活动。在确定窝藏罪的犯罪客观构成要件时，需要运用法益的指导功能，即只要行为人实施的妨害国家司法机关正常的刑事追诉和刑罚执行活动的行为已经严重侵犯窝藏罪的法益，即为窝藏罪的客观行为。因此，笔者认为，结合对刑法第310条窝藏罪罪状整体进行的考察，应将“帮助其逃匿”最终解释为（除“提供隐藏处所、财物”以外的）“其他帮助其逃匿的行为”或者“等帮助其逃匿的行为”。如此一来，“提供隐藏处所、财物”成为法条例举的窝藏罪的通常行为，是对窝藏罪客观行为的例示性规定，“帮助其逃匿”成为概括性规定，囊括除“提供隐藏处所、财物”以外的其他帮助犯罪的人逃匿的行为。这种解释是在立法文字可能具有的含义内进行的，既符合窝藏罪保护法益的目的，有利于打击形式多样的窝藏行为，亦未超出国民的预测可能性，因此，并不违背罪刑法定原则。
　　（二）“提供隐藏处所”的理解
　　对于窝藏罪中“提供隐藏处所”的含义，有人认为，“提供隐藏处所，通常表现为将犯罪人留宿于家中，也包括为犯罪人包用客房、借赁房屋、介绍至亲友处隐藏。”[5]有人认为，“为犯罪人提供隐藏处所，这是指将自己的住处、管理的房屋提供给犯罪人。”[6]这两种观点都缩小了藏匿“处所”范围。笔者认为，窝藏罪客观行为的实质就是为了使犯罪的人不被或难以被人发现、从而逃避追捕，为了更好的打击窝藏犯罪，藏匿的“处所”不应有具体的形状大小、能否为人居住等限制，也不应有所有人、管理人的限制。事实上，无论是房屋、地窖、山洞，还是树上、渔船上、深山老林之中；无论是行为人自己所有或管理的处所，还是行为人以外的其他人所有或管理的处所，只要行为人明知所藏匿的人是犯罪的人，出于使其不能或难以被发现、从而逃避法律制裁的目的，而将其藏匿于这些场所，就足以认定行为人的窝藏行为。
　　（三）“提供财物”的理解
　　“财物”，顾名思义就是“钱财和物资”。[7]窝藏罪的另一常见方式就是行为人明知是犯罪的人，为了帮助其逃匿，而为其提供钱财和物资。对于“财物”的范围，刑法理论界也有不同观点。有人认为“提供财物就是为犯罪的人提供资金”。[8]也有人认为，提供财物，是指“资助犯罪分子。可以是给犯罪分子提供财物、食品，也可以是为犯罪分子提供交通工具或伪造、提供有关证件等。”[9]第一种观点缩小了“财物”的范围，是不正确的。第二种观点将属于“财物”的“食品、交通工具、证件”等单独列出，与“财物”并列，违背了种属关系，实为不妥。笔者认为，就“财物”的范围而言，也应以扩大理解为宜，只要行为人明知自己所帮助的对象是犯罪的人，出于帮助其逃匿的目的，不论提供的是何物，也不论财物的所有人、管理人是谁，只要在客观上有利于其逃匿，就足以认定行为人的窝藏行为。
　　（四）窝藏行为的表现形式
　　对于窝藏罪的客观行为能否以不作为方式实施，刑法理论界也有不同看法：一种观点认为，实施窝藏罪采取的方式是作为。[10]一种观点认为，窝藏行为可由不作为构成，“发现现行犯的警察故意放走现行犯，属于不作为的窝藏行为。”[8]笔者认为，就窝藏罪的客观行为来说，它是行为人明知是犯罪的人，为了帮助其不被或难以被人发现，进而逃避刑事追诉或刑罚执行而实施的，客观上表现为一种积极主动的行为，行为人须积极主动地将犯罪的人藏匿在某个处所、指示藏匿地点由犯罪的人自己前往藏匿、为犯罪的人提供财物以及其他的积极帮助犯罪的人逃匿的行为，这些行为不能以不作为的方式实施，因此第一种观点比较妥当。第二种观点所说的情形确实会干扰司法机关刑事追诉或刑罚执行的正常活动，但有查禁犯罪活动职责的有关人员故意放走犯罪分子的行为刑法有特定的犯罪予以规制，如滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私枉法罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪等，应视具体情况依刑法规定定罪处刑。
　　（五）窝藏行为的时间问题
　　司法实践中，行为人为犯罪的人提供隐藏处所或者为其指示藏身之所由其自己前往藏匿或者为其提供财物，有时间长短之别，行为人将犯罪人藏匿起来的时间可能为几小时，也可能为数年；行为人为犯罪的人提供财物，可能就一次，也可能长年累月。有两个问题值得注意，其一，窝藏时间对定罪量刑有无影响？笔者认为，窝藏行为持续时间对本罪的成立没有影响，但时间过短、瞬间性的藏匿难以构成本罪。时间长短反映行为人的主观恶性和行为的社会危害性的程度，因此对量刑可能产生影响，在裁量刑罚时可以作为量刑情节加以考虑；其二，窝藏时间对追诉时效有无影响？行为人可以将犯罪人数年窝藏在某处，也可以常年为犯罪人提供食物，这些表明窝藏行为可以连续或继续，因此窝藏罪的时效应当适用刑法第89条的规定，即犯罪行为有连续或继续状态的，追诉时效应从犯罪终了之日起计算。


二、包庇罪的客观行为


　　刑法第310条规定的包庇罪是指明知是犯罪的人而对其犯罪事实或与其有关的某些情况作虚假证明加以庇护的行为。包庇罪客观行为的认定，应注意如下几个问题：
　　（一）“作假证明”若干问题
　　1．“作假证明”的含义
　　包庇罪的罪状是：“明知是犯罪的人而为其作假证明包庇”。由此可见，包庇罪的客观行为最常见的是“作假证明”。但是刑法理论界对“作假证明”也有不同理解：
　　其一，作假证明，就是“提供假的情况”。[11]
　　其二，作假证明就是有意识的向司法机关和有关组织出具口头的或书面的假证明。[11]
　　其三，“作假证明的内容是多种多样的，如犯罪的动机、目的、时间、地点、手段、危害后果等各种犯罪事实、情节和证据的以及犯罪分子本人的情况等”。[12]
　　笔者认为，以上三种观点都有一定的道理，但又各有缺陷：第一种观点过于简单笼统，没有揭示“作假证明”的具体内涵；第二种观点指出了“作假证明”的方式，但对这种行为本身没有做出解释；第三种观点列举了“作假证明”的若干情形，明了但缺乏概括性。
　　正确认识“作假证明”，首先应当结合包庇罪的犯罪目的和犯罪客体。行为人明知自己所包庇的人是犯罪的人，之所以还要予以包庇是因为行为人有使其逃避刑事追诉或刑罚执行的目的，其所实施的“作假证明包庇”的行为侵犯了包庇罪的国家司法机关刑事追诉或刑罚执行正常活动的直接客体；其次，“作假证明”中的“假”与“真”相对，顾名思义就是“虚假”，即与事物的本来面目相背。“证明”的对象是与案件调查有关的一切情况，既包括犯罪事实，也包括犯罪人的有关情况，所以“作假证明”是指行为人在有关机关调查案件时，提供虚假的关于犯罪事实或犯罪人的有关情况以帮助其逃避刑事追诉或刑罚执行的行为。
　　2．“作假证明”的时间与内容
　　行为人何时作假证明可构成包庇罪？是否行为人任何时候作的任何假证明均构成包庇罪？这些问题需要借助包庇罪与伪证罪的区别加以分析。
　　作假证明发生在有关机关调查犯罪事实或者犯罪人的有关情况之时，按照刑事诉讼的程序划分，可以发生在刑事诉讼开始之前、之中和之后。在这些时间里，并不是行为人对任何情况作的假证明都构成包庇罪。根据刑法第305条规定：在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录入、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，构成伪证罪。因此，应当注意三点：第一，包庇罪作假证明行为的目的是出于掩盖犯罪事实或者犯罪人的有关情况，以使犯罪的人逃避刑事追诉或刑罚执行，行为人作假证明若出于陷害他人、意图使他人受错误刑事追究的，可能构成诬告陷害罪或伪证罪，但不能构成包庇罪；第二，在刑事诉讼中，行为人若对与案件有重要关系的情节作假证明的，构成伪证罪，而不能构成包庇罪。若行为人所作的假证明并非与案件有重要关系的情节，或者只是犯罪人的有关情况，但足以干扰司法机关对犯罪的人进行刑事追诉或刑罚执行正常活动的，可构成包庇罪。这里的“与案件有重要关系的情节”应是足以影响案件处理结果的情节；第三，我国刑事诉讼法第83条规定，公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查；刑事诉讼法第90条规定：公安机关经过侦查，对有证据证明有犯罪事实的案件，应当进行预审，对收集、调取的证据材料予以核实。事实上，在刑事诉讼程序正式开始前，有关机关往往也进行一些形式的调查、走访工作，或者面临的是现行犯罪、紧急情况，有关机关也可能在正式立案之前就进行了一些取证工作。因此，同样是对与案件有重要关系的情节作假证明，可以发生在刑事诉讼的不同阶段，有的发生在刑事诉讼程序开始前，而有的则发生在刑事诉讼程序开始后，因行为时间上的不同可成立不同的犯罪，应具体问题具体分析。其一，如果行为人在立案之前，对与案件有重要关系的情节向有关机关作假证明，由于某些原因在立案之后没有被再次询问，其在立案前所作虚假证明直接被有关司法机关作为相应依据运用的，可构成包庇罪；其二，如果行为人在立案之前，对与案件有重要关系的情节向有关机关作假证明，在立案之后被再次询问，行为人对其在立案前所作虚假证明予以确认，其虚假证明被司法机关作为相应依据运用的，可构成伪证罪。
　　（二）包庇罪的客观行为方式
　　刑法第310条包庇罪规定了“作假证明”的客观行为，刑法理论界对于包庇罪除“作假证明”以外是否包括其他行为也有以下不同看法：
　　有的认为，包庇的方法不限于向有关机关提供假证明，还包括其他方法，例如隐匿、毁灭证据，如隐藏、毁灭有关物证、书证，制造虚假的证人证言等等。[13]
　　有的认为，对于刑法第310条规定的“作假证明”不应作扩大解释，对采用作假证明以外的其他方法实施包庇行为的，不能以包庇罪论处。[14]
　　笔者认为，司法实践中，包庇的行为方式多种多样，“作假证明”并不是包庇犯罪的人的唯一方，式。如同上文对窝藏罪客观行为方式的分析，对刑法第310条“作假证明包庇的”中的“包庇”亦应作目的解释，应解释为（除“作假证明”以外的）“其他包庇行为”或者“等包庇行为”。如此一来，“作假证明”成为法条例举的包庇罪的通常行为，是对包庇罪客观行为的例示性规定，“包庇”成为概括性规定，囊括除“作假证明”以外的其他包庇犯罪的人的行为。当然，刑法另设有伪证罪，帮助毁灭、伪造证据罪等，应正确区分包庇罪和这些犯罪的界限，对符合这些犯罪构成的，依刑法规定定罪处刑。


三、窝藏、包庇罪的特殊行为方式


　　刑法第362条规定：旅游业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第三百一十条的规定定罪处罚。这是一项法律拟制规定。刑法中的法律拟制，大多是以立法的形式将某一行为拟制为与某一罪刑条款相同的法律后果，这实际上是为了填补立法漏洞、修正立法不足。就本条而言，情节严重的为从事卖淫、嫖娼违法犯罪活动的人员通风报信的行为由于刑法的规定也构成窝藏、包庇罪，该行为可看作是特殊的主体在特殊的场合对特殊的对象采取的特殊的窝藏、包庇行为方式。刑法理论上认为，包庇罪在犯罪构成条件上有包庇罪的基本犯罪构成和包庇罪的基本犯罪构成的扩张两种情形。[15]因此，可将这一规定称之为“扩张型包庇罪”。
　　笔者认为，刑法关于“扩张型包庇罪”的拟制规定值得商榷。具体理由有：首先，打乱了刑法体系，与窝藏、包庇罪相去甚远。具体表现为：第一，不符合窝藏、包庇罪的犯罪客体。窝藏、包庇罪的直接客体是国家司法机关刑事追诉或者刑罚执行的正常活动，而当行为人通风报信的对象是从事卖淫、嫖娼活动的违法分子时，只是破坏了国家行政机关行政执法的正常活动，并未侵犯窝藏、包庇罪的直接客体，因此并不宜以窝藏、包庇罪定罪处刑；第二，不符合窝藏、包庇罪的犯罪对象。刑法第310条评价的是行为人明知是“犯罪的人”而窝藏、包庇的行为，“为违法犯罪分子通风报信”中包括为从事卖淫、嫖娼活动的违法分子通风报信，将这些人也作为窝藏、包庇的犯罪对象也有与刑法规定自相矛盾之嫌。其次，破坏了罪刑均衡、有违公平正义。具体而言：第一，“为违法犯罪分子通风报信”中包括为从事卖淫、嫖娼活动的违法分子通风报信和从事卖淫、嫖娼活动的犯罪分子通风报信两种情况，“违法”和“犯罪”本身就是法律根据不适法行为的不同社会危害程度而作的不同否定评价，二者在性质上和后果上均具有差异和区别，应作不同处遇，将这两种情况都作为拟制的对象而作同样的对待，有违实质正义；第二，不符合立法的科学性原则。各种法之间的纵横关系应协调一致，法的内部结构也应协调一致。《中华人民共和国治安管理处罚法》第74条规定：旅游业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处吸毒、赌博、卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪行为人通风报信的，处十日以上十五日以下拘留。吸毒、赌博、卖淫、嫖娼四种行为的社会危害相差无几，而刑法只将为从事卖淫、嫖娼活动的违法犯罪分子通风报信单列出来作为窝藏、包庇罪处理，显然不科学。此外，卖淫、嫖娼违法犯罪现象泛滥的原因是多方面的，相关行业的人员在查处时通风报信并非根本原因，而只是众多原因中的一项，为此不惜打乱立法的统一协调，得不偿失。
　　值得注意的是，旅游业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员实施的情节严重的为从事卖淫、嫖娼犯罪活动的人员通风报信的行为，会使犯罪分子得到通知，停止犯罪活动、破坏犯罪现场、证据或者从犯罪现场逃离，不能或难以被有关机关发现，侵害国家司法机关刑事追诉或刑罚执行的正常活动，具有一定的社会危害性，对于这些行为依刑法治罪，依上文对窝藏、包庇罪客观行为的分析，对这些犯罪完全可依窝藏、包庇罪治罪，无需进行单独的拟制规定。但是，构成其他犯罪的，如协助组织卖淫罪，应依刑法规定定罪处刑。
　　笔者认为，鉴于法的统一协调，应适时废除第362条的规定。在立法技术上，可借鉴德国、日本在修订刑法典时废除刑法条文的做法。历经多次修改的《德国刑法典》中共有约50个条文的内容被废除，《日本刑法典》也有约10个条文的内容被废除，二者对内容完全被废除的条文都进行了保留其条文号，在后加括号标注“废除”的技术处理。因此，笔者建议，当对刑法第362条的内容整体废除时，可对其条文号本身予以保留，在其后括号加注“废除”字样，即以“第三百六十二条（废除）”的形式表述。这样刑法典的条文总数不会因此变化，不会影响刑法典的完整性，也不会对司法适用造成障碍，是可取的。
　　
注释与参考文献
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【作者介绍】董文辉 北京师范大学刑事法律科学研究院2010级博士研究生，研究方向，刑法学
【文章来源】《广西政法管理干部学院学报》2011年第3期