【关键词】规范性文件；时间效力；行政相对人；权利救济
【写作年份】2012年


【正文】

　　规范性文件，作为实施法律的具体行为规则，不仅补充法律之不足，而且连接法律与鲜活的实践，克服书本上的法律和行动中的法律之间的张力，是法治建设中必不可少的组成部分。庞德曾说过：“法律必须稳定，却不能静止不变”。法律的运行，免不了立、改、废的过程，位居广义法律体系较低位阶的一部分规范性文件被修改、废止、撤销自然在所难免，而因被修改、废止、撤销规范性文件的实施而受影响的行政相对人的权利救济问题便由此呈现。本文拟就此作一探讨，考虑叙述方便，作为研究对象的规范性文件一般仅指政府及其工作部门出台的规范性文件，人大及其常委会的决议、决定仅作参考。

　　一、规范性文件被修改、废止、撤销的途径、原因。根据相关法律规定，规范性文件被修改、废止、撤销的途径有四个：一是制定机关清理纠正。《湖南省规范性文件管理办法》第27条规定，实行规范性文件定期清理和即时清理相结合的制度。制定机关应当建立每两年一次的规范性文件清理制度。情况变化，需要修改、宣布失效或废止本机关有关规范性文件的，应及时清理。通过清理，制定机关自行修改、废止一部分规范性文件。二是复议环节审查。行政复议法规定，复议申请人在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向复议机关提出对国务院部门的规定、地方政府及其工作部门出台规范性文件的审查申请。复议机关有权处理的，应在30日内依法处理，无权处理的转送有权处理机关在60日内依法处理。复议机关或有权机关通过审查发现规范性文件违法的，书面建议制定机关自行纠正，逾期不纠正的，确认规范性文件无效或撤销规范性文件。三是政府审查监督。政府规范性文件15日内报送上一级政府备案。部门规范性文件报请本级政府统一登记、统一编号、统一公布。上述程序中发现规范性文件违法的，书面建议制定机关纠正，逾期不纠正的，确认无效或撤销规范性文件。四是人大常委会备案审查。根据监督法和《湖南省规范性文件备案审查条例》的规定，政府规范性文件应报送同级人大常委会备案，通过备案审查，发现有不适当情形的，由主任会议研究同意后，提出书面审查意见，建议制定机关自行修改或废止。制定机关不修改或废止的，启动常委会会议审议程序，撤销该规范性文件。规范性文件被修改、废止、撤销的原因。从时间节点来看，有两种情形：一是制定之时，即存在不适当的情形；二是制定之时不存在不适当的情形，但实施一个时期后，作为其制定依据的法律、法规、规章或其他上位规范性文件被修改、废止、撤销，或因情况变化，从而出现不适当情形。从涵盖范围来看，主要有两个方面：一是不合法；二是不合理。不合法又包括程序不合法、内容不合法。程序不合法包括超越职权、违反法定程序。如规范性文件设定了行政许可、行政强制、行政处罚、行政收费等事项（依据行政许可法的规定，由国务院决定设定许可的除外）。内容不合法，即与现行的法律、法规、规章或其他上位规范性文件相冲突。不合理是规范性文件制定的必要性、可行性及手段合目的性不够，或通过成本效益评估和风险分析，实施效果为负效益或者可能存在重大风险。

　　二、时间效力冲突处理

　　规范性文件被修改、废止、撤销后必然对原规范性文件设立的制度形成改变。这里有两个因素需要加以考虑：一是在什么范围、多大程度上改变了原制度。二是时间效力冲突的处理。第一个因素因资料受限本文暂不作分析。对第二个因素，笔者认为可以参照法的时间效力冲突规则处理。法律在时间效力冲突的处理上，域外早有研究。法国民法典曾规定“法律只对其后作出规定，没有追溯力”。根据这一规定，新法可以正当合法地取消一些纯粹期望性的事项而无追溯之虞，但不能损害其生效以前的既得权利。这就是传统的“既得权利”说。“既得权利”说反映了19世纪的自由个人主义，保护在旧法之下的主观既得权利，以对抗现行客观法。由于从新法是否损害了主观权利的角度评价新法的价值，易加剧主观主义，因此[1]人们批评“既得权利”说偏重保守主义，阻碍进步或至少阻碍立法者新希望的发展。以后人们曾提出过各种方法，以取代“既得权得”说，但只有鲁彼埃理论，在学理上获得普遍承认。[2]鲁彼埃理论区分三种可能的情形：一方面是新法律的即行效力，作为原则，另一方面是新法律的追溯力，以及旧法律的延续，作为例外。这样，就必然产生两个选择：一是在新法的追溯力和即行效力之间进行选择；二是在新法的即行效力和旧法效力的延续之间进行选择。由此产生两个问题，一是法的追溯力问题；二是旧法效力的延续问题。

　　1.法的追溯力问题。法的溯及力是指法对其生效以前的事件和行为是否适用，如果适用就具有溯及力，如果不适用，就不具有溯及力。是否有溯及力，往往取决于形式法治与实质法治、法律的可预测性与正当性之间的平衡与协调。一般而言，法律应当具有可预测性和普遍性，人们根据法律从事一定的行为，并为自己的行为承担责任。如果溯及既往，就是以今天的规则要求昨天的行为，既可能使一部分人因为违反了一个事后才创建出来的新规则所规定的义务而受到惩罚。但绝对不溯及既往，又可能出现同类事情不相同的处理，从而导致因形式的公正导致实质的不公正。如某地出台规定，公开招录教师需在规定时间内本着自愿的原则交纳2万元至7万元不等的师资培训进修费。如果该文件被撤销或废止后，撤销或废止决定不溯及既往，之前已交的师资培训进修费不予退还，对这些老师而言，显然不公平，而且会助长行政专断。考察域外法治实践，溯及既往一般是禁止的。鲁彼埃理论之所以成为通说，也证明了这点。不溯及既往，从个人方面来说，可以保护主观权利不受立法的干预。因此，它是法律安全的要素。从社会方面来说，是一个秩序因素。追溯力允许对已完成的，且符合当时法律的行为提出异议，有削弱人们遵守法律规则意识的危险。[4]美国曾有一案例，《医疗保障法》（Medicare act）授权健康与人力服务部长制定成本返还规则。1981年健康部改变了计算医院费用的方法，结果受到医院挑战，且后来被地区法院宣布失效。1984年，国会修改法案，规定从1983年开始实行不同的费用返还标准，但1981年、1982年的成本计算仍有争议。同年，健康部试图通过制规过程重新采用曾被宣布无效的规则来计算这两年的医疗费用，结果再次受到起诉。地方法院采取平衡方法，认为本案的情况不足以使追溯力合法化，上诉法院基于行政程序法一般禁止制规的追溯力而维持了判决结果，且上诉判决受到最高法院的维持。肯尼迪法官指出：“法律不赞成追溯力。因此，国会立法和行政规则不被解释为具有追溯力，除非其文字要求达到这一结果。”欧洲法院原则上也禁止追溯既往。他们认为禁止溯及既往是为了提高法律法规的权利和义务的可预见性，包括法律的确定性和对正当预期的保护。[5]法律的确定性有助于维持“对状态稳定性的信心”。对正当预期的保护将使原告能依赖有关状态的持续，以安排其未来事务。但同时也规定，在措施目的因缺乏溯及力而不能实现时允许例外，只要有关正当预期受到尊重。同美国、欧洲相比较，我国法律、法规、规章的溯及力也有类似的规定。立法法规定，法律、法规、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人、其他组织权利和利益而作的特别规定除外。理解其含义：一是原则上不溯及既往；二是只有为了更好地保护公民、法人、其他组织权利和利益的前提下才允许溯及既往；三是如果溯及既往，法律、法规、规章必须作出相应规定。一些部门法也做了类似规定。如刑法规定，新法原则上不溯及既往，但新法不认为是犯罪或处刑较轻的，适用新法。即从旧兼从轻原则。著作权法第60条第1款规定，本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。

　　2.旧法效力的延续问题。当旧法在新法生效或旧法废止、撤销后继续调整一些事情时，就发生了旧法的延续。如原婚姻法规定的法定婚龄为男20岁，女18岁。新婚姻法规定的法定婚龄为男22岁，女20岁。这样，某甲男21岁，乙女19岁在新婚姻法颁布前已合法缔结婚姻，新婚姻法颁布后如按新法的即行效力选择，其婚姻就不合法，如按旧法延续选择，其婚姻就合法并受新法保护。在新法的即行效力和旧法的延续之间选择，法律相关规定很少，学理研究也相对稀缺。一般而言，新法的即行效力是原则，旧法效力的延续是例外。这主要是基于维护法律统一的考虑。[3]统一性是法律简化不可或缺的因素，也是法律普及和法律安全不可或缺的因素，只有这两个因素不绝对要求实行即行效力时，才可能考虑维护旧法律之下的既得法律状态和利害关系人的预见。在民事法律中，对契约状态的未来效力，旧法效力的延续是普遍规则。在行政法律中，对授益性且处于持续状态的行政行为的未来效力，基于依赖保护原则，可以考虑旧法效力的延续。如行政许可法第8条第二款规定，行政许可所依据的法律、法规、规章修改或废止，行政机关可以依法变更或撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人、其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。此条款蕴含行政机关可以不撤回依据旧法作出的行政许可，也可以撤回并补偿相对人的损失。

　　3.综合国内外的普遍做法，笔者认为，在法的时间效力冲突处理上，基本适用如下规则：一是新法的即行效力是原则，溯及既往或旧法效力的延续是例外；二是只有在有利于刑事被告人、行政相对人等权利人的前提下才允许新法溯及既往或旧法效力延续，特别是应充分尊重权利人的既得权利和合理预期；三是溯及既往或旧法效力延续一般应有明确的规定。

　　三、依据不适当规范性文件而实施的具体行政行为致利益受到影响的行政相对人的权利救济。

　　规范性文件被修改、废止、撤销之前已施行一段时期，必然对社会造成一定影响，进而涉及到一部分行政相对人利益。如果具体行政行为已经作出，而其作为执法依据的规范性文件事后被修改、废止、撤销，行政相对人可否寻求救济？如可以，又如何寻求救济？对此，法律尚无明确的规定，但现行法律框架内可以找寻解决的方案和路径。笔者认为，实践中宜坚持三个原则：一是严格限制原则。借鉴域外通行做法，严格限制溯及既往或原有规范性文件效力延续。二是个案解决原则。规范性文件通常需要通过具体行政行为加以实施，如果具体行政行为已经实施，遭受损害的行政相对人就实施行为造成的损害后果向国家请求赔偿，或依据原有规范性文件获得权利因其修改、废止、撤销而丧失权利的行政相对人，均可以针对已实施的具体行政行为提出赔偿或补偿。三是依法办理原则。充分依靠现有制度、机构资源，不另起炉灶，新辟一条救济途径和程序。特别是依照国家赔偿法、行政诉讼法、行政复议法以及其他相关法律，依法给予救济。具体而言，做好三个方面的工作。1.明确救济范围。这里主要涉及修改、废止、撤销决定的溯及力问题和原规范性文件效力的延续问题。如果决定不溯及既往，则依据原规范性文件作出的具体行政行为合法有效。反之，依据原规范性文件作出的具体行政行为违法（修改的规范性文件仅限于被修改内容作为原具体行政行为执法依据的情形），受到损害的行政相对人可以要求赔偿。同样，如果原规范性文件效力延续，依据其作出的具体行政行为而呈现的法律状态继续有效，行政机关若撤回行政相对人因此获得的权利，要给予相应补偿。如果不承认原规范性文件效力延续，即选择修改、废止、撤销决定的即行效力，那么依原规范性文件作出具体行政作为的行政相对人获得的既得权利就因执法依据被修改、废止、撤销而无效。笔者认为，一是参照域外法治实践和我国法律、法规、规章关于溯及力的规定，规范性文件被修改、废止、撤销的决定一般不具有溯及力，原规范性文件效力也不得延续，行政相对人即使因此受到影响，也不得寻求救济。二是只有不溯及既往或原规范性文件效力不延续会出现严重的不公平、不合理情形，才允许溯及既往或延续原规范性文件的效力。同时，要优先考虑行政相对人的利益，尤其是尊重其合理预期和既有权利。且修改、废止、撤销决定溯及既往一般限于负担性行政行为。原规范性文件的效力延续限于授益性行政行为，且状态持续的情形。三是溯及既往仅限于制定时即违法或不适当的规范性文件。如果制定时无违法或不适当情形，以后因情况变化，出现了违法或不适当情形，这种规范性文件被修改、废止、撤销的决定禁止溯及既往。而原有规范性文件效力延续仅限于制定时无违法或不适当的情形，以后因情况变化，出现了违法或不适当的情形。初始即违法或不适当的规范性文件，不允许延续其效力。四是如果溯及既往或原规范性文件效力延续，规范性文件在被修改、废止、撤销时应给予明确规定。此规定一般由制定机关作出。如果制定机关未及时作出决定，撤销机关应监督其作出。如果撤销机关为制定机关的上一级行政机关，也可以由撤销机关在撤销决定中作出。五是溯及既往仅限于行政相对人被侵害的事实与以不适当规范性文件作为执法依据实施的具体行政行为之间存在因果关系，损害事实符合国家赔偿法规定赔偿范围的情形，而且致害行为侵害客体的范围仅限于人身权和财产权，不包括受教育权、政治权利等其他权利。这样，才能认定具体行政行为因执法依据不合法导致违法，从而将其纳入国家赔偿程序轨道。原有规范性文件效力延续仅限于行政相对人依据原有规范性文件获得行政机关授予权利，一旦权利撤回，会导致其财产权受损的情形。这样，要么行政机关继续认可其权利，也就不存在救济补偿的问题；要么撤回权利，并给予相应补偿。2.落实救济主体。根据法律的规定，规范性文件的制定机关与从事具体行政行为的行政主体可能不一致。

因此，笔者认为，救济主体应为依据规范性文件作出具体行政行为的行政主体。只是在制定机关与赔偿（补偿）义务机关不一致的情况下，要严格区分行政责任，尤其是按照国家赔偿法的规定，对有故意或重大过失的行政机关工作人员进行追偿时要罚当其过。3.选取救济程序。一般而言，因溯及既往导致的救济应走国家赔偿程序。因原有规范性文件效力延续导致的救济走行政补偿的程序。a.因不适当规范性文件为执法依据实施的具体行政行为受到侵害的行政相对人选择的救济，一般宜采取行政赔偿程序。包括三个途径：一是行政复议中一并提出行政赔偿。二是行政诉讼法中一并提出行政赔偿。这两种程序的优点是一揽子解决问题。缺陷是受制于期限限制，申诉行政复议的期限为知道具体行政行为之日起60天内，行政诉讼的起诉期限为知道作出具体行政行为之日起三个月内。如果作为执法依据的规范性文件在这一期限后才被修改、废止、撤销，那么显然不能适用这两种救济程序。三是单独提起行政赔偿程序。按照国家赔偿法的规定，如果不适当规范性文件被修改、废止、撤销，并明确修改、废止、撤销决定具有溯及力，即原有的不适当规范性文件不能作为具体行政作为依据。这样，行政相对人或其他赔偿请求人，从知道或可能知道具体行政行为违法事实的之日起两年内，可以以具体行政行为执法依据不合法为由，首先向作出具体行政行为的机关（赔偿义务机关）提出行政赔偿请求，赔偿义务机关应在两个月内作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关未在规定期限内作出是否赔偿的决定或赔偿请求人对赔偿决定方式、项目、数额有异议的，可以在3个月内向法院起诉。至于赔偿方式及计算标准等，国家赔偿法有明确规定，就不再赘述。b.因不适当规范性文件授予行政相对人权利后，其依据被撤销、修改、废止导致权利被撤回的，行政相对人可以选择行政补偿程序。由于此程序尚无法律明确规定，笔者认为，可以由行政相对人向补偿义务机关提出申请。其后续程序可参照行政赔偿的相关程序操作。




【作者简介】
董高群，单位为湖南省常德市人大内司委。


【注释】
[1]引自雅克·盖斯旦、吉勒·古博著，陈鹏等译，《法国民法总论》，311-312，法律出版社。
[2]引自雅克·盖斯旦、吉勒·古博著，陈鹏等译，《法国民法总论》，312，法律出版社。
[3]引自雅克·盖斯旦、吉勒·古博著，陈鹏等译，《法国民法总论》，326-327，法律出版社。
[4]转引自张千帆、赵娟、黄建军著，《比较行政法》，463-464页，法律出版社。
[5]引自张千帆、赵娟、黄建军著，《比较行政法》，568页，法律出版社。