【出处】《法律适用》2012年第8期
【关键词】公司；股东除名制度
【写作年份】2012年


【正文】

股东除名制度是各国公司法中化解公司内部矛盾冲突的一项重要机制。 允许公司基于一定的原因对问题股东进行除名， 有助于在保证公司组织体存续的前提下，切实维护公司及其他股东的合法权益。 目前，我国已经以司法解释的形式引入了公司股东除名制度， 但由于规则较为简单， 使得该制度在具体适用的过程中尚存在着诸多困惑，需要从理论上加以厘清。 本文即在于运用公司法的基本理论对我国股东出名制度适用中的具体问题展开研究，以期对我国的司法实践有所助益与借鉴。

一、我国股东除名制度的一般分析

所谓股东除名，是指公司基于特定的事由，依照法律规定的程序，将违反义务的股东从股东名册中删除，强制其退出公司，终止其与公司和其他股东关系的法律机制。相对于司法解散等其他公司矛盾解决机制， 股东除名的优越性在于： 其具有对公司和股东的共同利益的保护性作用和预防性功能，可以在化解公司内部矛盾的同时，有效地确保 “公司存在的价值及其他股东继续经营公司的权益”，[1]与商法中企业维持原则所蕴含的理念正相契合。然而， 由于我国公司立法中对于股东除名制度一直未予以规定， 在一定程度上阻滞了公司藉助除名方式化解自身内部矛盾的管道： 当股东因个人因素或不履行自身主要义务（如出资义务等）造成公司或股东严重损害时，公司可否作出决定将问题股东予以除名缺乏明确的法律依据，使得公司内部各方利益的失衡很难得到及时、理想的矫正。 与此同时，股东除名制度的缺失，也导致法院在是否允许公司除名股东及如何除名的问题上缺乏统一的审理标准，裁判结果往往大相径庭，有违法律公平公正的基本理念。

为弥补上述的不足，2011年1月27日最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法司法解释三》”）在借鉴国外立法与实践经验的基础上，引入了股东除名制度，为解决实践中的相关纠纷提供了直接的规范依据。 该司法解释第18条规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资， 公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，法院不予支持。 在前款规定的情形下， 法院在判决时应当释明， 公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。 在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前， 公司债权人依照本规定第13条或者第14条请求相关当事人承担相应责任的，法院应予支持。 ”该司法解释的主要目的是为了解决公司设立中的债务承担、公司资本的形成与维持、股权归属的判断及股东资格的确认等方面的法律适用问题，[2]但其仅仅就违反出资行为情形下的股东除名问题做了法律规制，规则的设计相对简单。 要想使该制度在实践中得以合理的适用， 还需要对股东除名的适用条件、 法律程序、 被除名股东股权的处置及被除名股东的责任承担等诸方面的具体问题进行系统的分析与研究。

二、公司股东除名适用条件的认定问题

对于股东除名适用的条件，《公司法司法解释三》着重从适用的公司类型、适用的具体情形、适用的前置条件三个维度进行了规范。 在司法实践中，应结合该解释第18条所体现的法律精神， 将其放在我国公司立法的体系框架之下，对前述的条件进行理解与把握。

（一）适用的公司类型是否仅限于有限责任公司

就其内容而言，《公司法司法解释三》 仅仅涉及到有限责任公司股东的除名问题。 那么，股份有限公司的股东可否被公司除名呢？ 笔者认为，在实践中，对于股东除名适用的公司类型应严格掌握， 能够适用除名制度的应当限于有限责任公司的股东。 其原因有二。 首先，股东除名系借用“合伙人除名”之合伙法规则而生成的公司法概念， 该制度创设的目的乃在于解决人合性公司内部矛盾的化解问题， 股份有限公司则不太适宜引入股东除名规则：一方面，由于股份有限公司规定了复杂、严密的出资规则，通常能够避免欠缴出资的情形，[3]尤其是在我国公司法规定募集设立公司应采取实缴资本制的情形下更是如此；另一方面，由于股份有限公司人数较多、规模较大，公司对股东的除名往往很难实施。 从国外法的发展趋势看，将股东除名仅适用于人合性的公司亦是各国法的通例。 其次，从司法解释本身的内容看， 其仅仅规定了有限责任公司的股东除名问题， 直接排除了股份有限公司在类似情形下寻求司法救济的可能性， 实际上间接地否定了股份有限公司通过除名剥夺股东资格的权利。 对于股东除名制度适用的公司类型做限缩性解释更符合该司法解释股东除名规则设置的本意。

（二）适用的情形是否仅限于完全不履行出资义务和抽逃全部出资两种情形

该司法解释仅仅规定了在股东完全不履行出资义务和抽逃全部出资的情形下股东除名的效力认定问题。 由于其制定目的主要在于解决与公司出资有关的法律适用问题， 因而该司法解释中仅仅对与出资有关的股东除名进行了规定， 而未将其他国家立法中所容纳的诸如股东自身原因、 不履行股东出资以外的其他义务等除名事由都纳入该司法解释之中， 以避免造成其规则体系内在逻辑的混乱。 那么，在该条规范已经出台的情形下，司法实践中应当如何掌握和控制股东除名制度所适用情形的范围呢？ 笔者以为，对于这一问题，可分为两个方面加以探讨。

其一， 在我国现行公司立法没有明确规定股东除名制度的前提下， 除了股东完全不履行出资义务和抽逃全部出资外的其他情形，是否可直接适用股东除名呢？ 笔者认为，在尚无明确法律依据的情况下，不宜在其他情形下适用股东除名制度。 其原因在于以下几点。 1.从司法解释本身的规则设计看，其秉持了十分谨慎的态度，对于出资义务违反情形下的股东除名适用做了极其狭窄的范围限缩， 那些情节虽然甚为严重但尚不构成全部不履行出资或全部抽逃出资的情形均被排斥于股东除名制度的适用范围之外。 如果允许在已经明确的两种事由之外适用股东除名与该司法解释所体现的理念不相吻合。 2.缺乏法律上的根据而扩张股东除名的适用范围， 极易严重侵害被除名股东的合法权益，同时也不利于公司本身的稳定。依据私法的一般原理，对于私主体权利的剥夺，应当具有正当的法律根据：要么是符合法律上的规定，要么有双方当事人事先的约定。 基于此，任何事由只能经过立法规定或者是公司章程明文约定后才能构成除名事由， 法律或者章程均未规定的事由不能构成除名股东的根据。 3.从德国、日本等其他国家的立法看，可以除名股东的情形主要包括两种，即法定事由与约定事由。 在既不符合法定事由，又无章程约定的前提下，一般不允许公司随意将股东予以除名。 在我国的司法实践中，也应当坚持这样的司法理念。

其二， 除了完全不履行出资义务或抽逃全部出资外， 章程是否可以特别约定适用股东除名的具体事由？笔者认为，章程作为公司的内部宪章，是公司自主安排自己事务的自治性文件。 在不违反国家法律、行政法规中强制性规范和禁止性规范的前提下，股东有权就公司可否除名股东的问题作出具体安排，乃是公司自治的应有之义；而且从各国的立法看，公司可以通过章程对于除名事由进行具体规定， 亦是绝大多数国家的通常做法。 因此，在现有司法解释对于除名事由做严格限缩规定的情形下，应借鉴国外法的一般经验，允许章程就公司可以除名股东的事由进行具体约定。[4]这样做，不仅与我国公司立法强化公司自治的理念相一致，而且有助于缓和目前因公司股东除名规则不完善所带来的缺陷与不足。

当然， 赋予章程就股东除名事由进行约定的自由并非意味着股东在创设除名事由时不受任何的限制。 笔者认为，章程中约定除名的事由应当遵循以下的几项要求。首先， 股东通过章程约定除名股东的事由应不违背诚实信用和公序良俗原则。 诚如德国学者所言，“章程所载之除名条款， 如属滥用除名事由或者股份收买价格远低于市者，应视为有违善良风俗而无效。 ”[5]其次，参照各国立法的做法， 可以作为除名股东事由的必须是与股东自身有关的原因：或者是股东自身因素（如年老、患病、必须具有某种身份而丧失该身份等）；或者是股东个人的不当行为（如违反出资行为、违反竞业禁止等）。 如果某事由完全与股东自身无关， 则不允许在章程中约定为除名股东的事由。 再次，由于除名股东是对其利益的重大剥夺，所以可在章程中约定的事由应当属于重大的事由， 即可能对公司或其他股东利益造成严重不利影响的事由。 如果对于章程中可以除名的事由不加以限制， 无疑将会导致股东除名的随意适用， 与股东除名法律制度设计的初衷相悖。

（三）催告的合理期限应如何认定

根据《公司法司法解释三》的规定，在股东不履行出资义务或者抽逃全部出资的情形下， 公司并不能直接享有除名股东的权利，而是规定了严格的前置条件：对于违反出资义务的股东， 公司应当首先催告其缴纳或者返还出资，该股东在合理期限内仍未缴纳或返还出资，公司方可将其予以除名。 对于何谓“合理”，该解释并未给出明确的规定，而是交由法院根据具体的情况进行自由裁量。 笔者认为，在认定是否“合理”时，国内外的一些法律规定可资参照。 我国《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》第7条规定：“合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的，即构成违约。 守约方应当催告违约方在1个月内缴付或者缴清出资。 逾期仍未缴付或者缴清的，视同违约方放弃在合营合同中的一切权利，自动退出合营企业。 ”《瑞士债务法》第779条第2款也有类似规定：“在不少于1个月的延期内， 付款的股东经两次挂号信催告后仍未付款的，将被开除资格，但并不因此免除其支付到期款项的责任”。 在公司股东的除名问题上，可以借鉴上述的规定， 将1个月作为确定合理催告期的参照依据。如果在1个月的催告期内，违反义务的股东仍未缴纳或返还，则应当允许公司通过合法的程序对股东实施除名。

三、公司股东除名的法律程序问题

由于除名股东是对于被除名股东利益的重大剥夺，因而在实践中应谨慎为之。 公司要对股东实施除名，不仅要符合法律所规定的条件， 而且也必须履行严格的法律程序。

（一）股东除名是否必须适用诉讼程序

就其权利性质而言， 公司所享有的除名股东的权利应属于形成权。 “其行使系一方之行为而为，通常系一方之意思表示而行使之。”[6]但是，公司除名股东权利究竟应当是一般的形成权还是一种形成诉权呢？ 对此问题学术界及司法机关认识上未尽一致。 有的认为，公司除名股东只需股东会做出除名决议送达被除名人即生效；[7]有的则认为除名权的行使必须经过法院以诉讼的方式进行；[8]还有的认为应当区分不同情况做不同的设计： 对于法律所明文规定的除名事由， 公司股东会会议可以直接作出决议并将决议书面送达被除名股东后生效， 而不需要经过法院的判决； 对于法律没有明文规定而是由公司章程予以约定的事由，则必须在经过股东会除名决议后，由公司再向法院提起除名诉讼。[9]笔者支持第三种观点。首先，基于法定事由而进行除名无需通过诉讼程序，已经为《公司法司法解释三》所认可。 从该解释的规定看，在股东未履行出资或者完全抽逃出资的情形下， 并不要求公司除名股东必须采取诉讼的方式， 而是直接认可了公司通过股东会会议解除股东资格的效力。 因而，公司股东会决议作出后直接通知被除名股东，即可产生除名的法律效力。 其次，基于章程约定的事由除名股东，应采取诉讼的方式为宜。 正如前述，司法实践中应允许公司通过章程约定除名股东的事由， 但是并非意味着公司可以随意地约定除名的事由，章程对事由的规定应当符合一些基本的要求，否则极易导致股东除名的滥用， 影响公司的稳定和健康发展。 而章程约定的事由是否符合前述的要求，应当由司法机关进行必要的审查， 而不能任由公司自己去自由掌握和控制。 否则将导致这些要求和限制条件的形同虚设，不利于公司整体利益和其他股东利益的保护。 因而，公司基于章程约定的事由行使除名权时， 采取诉讼的方式更具有合理性。

（二）表决时被除名股东是否应当回避

《公司法司法解释三》明确规定公司要作出除名股东的决定，必须召开股东会议作出决议。 那么，在召开股东会会议就股东除名问题进行讨论和决议时， 被除名股东是否应当回避呢？ 笔者认为，基于所讨论事项是与被除名股东有着直接的利害关系， 如果被除名的股东仍享有表决权，则势必影响股东会决议的顺利作出，对于其他股东而言不尽合理与公平。 因而，在股东会会议表决时，被除名股东应无权行使表决权。 这一点在一些国家的立法中已有明确的规定。 如《葡萄牙商法典》第251条规定，有限责任公司股东会对于与公司有利益冲突的事项进行决议时， 任何股东不得亲自或通过代理人或其他股东行使表决权。这里的事项就包括了股东除名的情形。我国现行规则中虽然没有建立这样的回避规则， 但在司法实践中也应遵循相同的思路。

不过， 对该问题的处理也应注意到各方利益的合理平衡。 在召开股东会议时，对于被除名股东的权利也应当给予充分的保护： 尽管在会议决议时应排除其表决的权利，但在表决之前应给予适当的机会，使其对于指控有所申辩，这有利于保障“股东除名决议”的公正性。[10]尤其是在公司依据章程规定的事由对股东予以除名的情况下，这一点更加重要。

（三）表决权的行使应采取何种规则

在就除名股东进行表决时， 表决权的行使主要涉及两个方面的问题：其一，表决权的行使是按照股东人数计算，还是按照出资额多少进行计算？ 其二，表决的通过是采取绝对多数决，还是相对多数决？ 对于第一个问题，笔者认为，从其整体的制度设计看，我国公司法在股东表决权的行使上所遵循的是“以资本多数决为主，以人头数计算为辅”的模式。 在实践中，要以人头数计算表决权，必须有明确的法律依据。 如，有限责任公司股东转让股权时其他股东同意权的行使，《公司法》第72条第2款即明确规定“应当经其他股东过半数同意”。 如果法律中没有明确采取人头数计算方式的， 应当一律认定为应采取资本多数决的表决模式。 基于此，对于股东除名进行表决时，也应理解为以资本多数决的方式行使其表决权。

对于第二个问题，有的人认为应当采取相对多数决，即1/2以上的表决权通过即可形成除名股东的决议；[11]有的人则认为应当采取绝对多数决。[12]考虑到股东除名是对被除名股东利益的重大剥夺， 对公司的股权结构会产生重大的影响， 关系到公司的共同利益和其他股东的合法权益，如果仅仅采取1/2以上的相对多数决原则无法更好地平衡各方的利益关系， 因而应当对公司法的相关规则进行合理的调整与修改。 笔者认为，采取人头数计算的方式，且采取2/3以上绝对多数决的方式更为妥当。 当然，在作为基本法的公司法没有进行合理的调整之前， 也可以通过章程进行特别规定的方式来克服现行制度供给上的不足和缺陷。 如果章程中对于公司除名股东的决议规定应当通过2/3以上股东或者全部股东同意等资本多数决模式，司法实践中应认定其具有法律的效力。 公司要通过除名股东的决议， 应当符合章程规定的表决权数的要求，否则不允许公司将某个股东予以除名。

（四）公司对被除名股东如何履行通知义务

为了确保被除名股东的知情权， 切实维护其合法权益，在公司对于股东进行除名后，应当及时对被除名股东履行通知的义务。 基于有限责任公司与合伙企业的相似性，我国《合伙企业法》的相关规定值得参照。 该法第49条第2款规定：“对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。 被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。 ”无论是基于法律规定而对股东进行除名，还是基于章程约定所做的除名，在股东会决议作出后，均应采取书面的方式通知被除名的股东。 书面通知的内容应当包括对股东除名的法律依据， 除名的生效时间以及被除名的原因，并说明股东不服除名决定时的救济途径等。

四、被除名股东的股权处置问题公司将未履行出资义务或抽逃全部出资的股东除名后，被除名的股东所认缴的出资仍然处于“空洞”的状态。为了保证公司资本的充实与确定， 使公司债权人能够获知更真实的资本信息， 应当采取必要的措施对被除名股东的股权进行及时的处分。

（一）处置股权方式的顺位应如何确定

《公司法司法解释三》规定 ，公司处置被除名股东的股权主要有三种不同的方式：减资、由其他股东购买该股权、由第三人缴纳出资获得股权。 那么这几种不同的方式是否有一定的顺序呢？ 回答应当是肯定的。 如前所述，股东除名制度仅适用于有限责任公司。 由于有限责任公司的人合性特征，在股东进行股权转让时，其他股东享有优先购买权。 基于此，有限责任公司的其他股东购买股权应当是处置股权的首选手段。 如果有其他股东要购买被除名股东的股权，股东之外的第三人则无权购买该股权；而只有当没有任何股东要求购买时， 第三人方可购买该股权；而减资的方式由于可能导致资本的减少，[13]对公司与股东利益影响甚巨，所以应属于公司最后采取的手段。

在实践中， 如果两个以上的股东均要求行使被除名股东股权的优先购买权， 则应由这些股东协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照除名时各自的出资比例行使优先购买权。 公司章程如果对于股权转让时的优先购买权有特别规定的， 则应当按照章程的规定行使优先购买权。

（二）被除名股东的股权利益应如何处置

股东被除名，其直接的效果是剥夺股东的身份，解除该股东与公司与其他股东的关系。 但是，基于公平公正的原则，股东被除名后，并不意味着其股权利益完全被公司无偿取得。 对该问题的处理，应当区分两种情形：其一，股东因完全不缴纳出资或者抽逃全部出资的法定情形；其二，公司章程中约定的其他除名事由发生的情形。

在前一种情况下， 由于股东并未向公司进行任何出资，所以一般不涉及对其股权进行估价的问题。 在后一种情形下， 由于股东被除名并非是因为股东违反出资义务而导致的，所以对于被除名的股权应当给予合理的估价，否则将有失公正。 在对该股权进行估价时，应当将价格评估的时点确定为决议通过之日。 在评估的过程中，不仅应尊重被除名股东及受让方的意思自治， 而且应注意合理平衡各方的利益关系： 既要合理保护退出股东的正当权益，同时又要注意估价本身应当适当，不能使估价本身对于股东不当行为产生反向的激励作用， 因而应慎重对待估价问题。

五、被除名股东的责任承担问题股东被除名后，并不意味着其责任的完全免除。 被除名股东不仅需要对公司承担法律责任， 而且可能还需要对债权人负有一定的责任。 以下分成两个方面来具体分析。

（一）被除名股东对于公司的责任承担

无论是基于司法解释所规定的除名事由， 还是基于章程中约定的除名事由对股东实施除名， 均会产生被除名股东对于公司承担责任的问题。 在前一种情形下，被除名股东因严重违反出资义务而对公司承担法律责任。 就其性质而言， 此种责任通常被认为是股东因违反公司章程而对公司承担的违约责任。[14]这一点在《有限责任公司规范意见》 第70条中得到明确体现：“股东未按照本规范的规定缴纳出资的，公司有权向股东追缴。 经公司追缴股东仍不履行缴纳义务的，公司可以依诉讼程序，请求法院追究股东的违约责任”。 在被除名股东承担此种责任时，由于合同法所规定的继续履行、 采取其他措施等违约责任的方式已经不可能且不必要， 所以此时承担责任的方式往往是由股东对公司进行损害赔偿。 其赔偿的范围主要包括公司因股东未及时出资而导致的利息损失、 公司因股东未及时出资而造成的其他合理损失 （如交易机会丧失所造成的损失等）。 而在后一种情形下，被除名股东往往是由于其他违反法律义务的行为而对公司承担法律责任。 就其性质而言，此种责任多表现为股东对于公司的侵权责任。 被除名股东承担责任的方式亦主要表现为对公司进行损害赔偿， 其具体的赔偿范围因股东侵权性质的不同而存在着一定的差异， 需要法院结合具体的情况加以合理认定。

（二）被除名股东对于债权人的责任承担

被除名股东对于债权人承担责任只能发生于司法解释已明确规定的两种情形， 即股东完全不履行出资义务和抽逃全部出资的情形， 而在章程约定的与出资无关的其他事由发生的情形下， 不涉及被除名股东对债权人承担责任的问题。 根据《公司法司法解释三》的规定，在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前， 公司债权人依照本规定第13条或者第14条请求当事人承担相应责任的，法院应予支持。 应当说，该司法解释的规定是对传统公司法法人人格独立性理论的突破，要求股东直接承担本应由公司向债权人承担的责任，有助于更加充分地保护债权人的合法权益。 在理解与适用时，以下问题应予斟酌。

其一，其承担责任的条件应如何理解？ 从司法解释的规定看，公司债权人请求被除名股东承担责任应在“办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前”。 应当说，在其他股东或第三人缴纳相应出资的情形下，公司的资本空洞得到了充分的填补，所以对于债权人的利益将不再存在着损害。 但是，在公司依法通过减资程序处置股权时，原有的资本空洞并没有得到充分填补，只是通过法律的程序进行了消减，此种情形下，债权人的利益可能会因为被除名股东应出资部分没有填补而造成损失，故笔者认为，应对这两种情形区别对待，在办理减资程序之后， 应允许在减资程序完成前与公司存在债权债务关系的债权人向被除名股东请求承担责任。

其二，其承担责任的范围有无限制？ 正如前述，赋予债权人直接请求被除名股东承担责任是对传统法人人格独立性理论的突破，其目的主要在于保护债权人的利益。但是， 法人人格独立性理论毕竟是公司机制赖以存续的根基，对于人格独立性的突破应当有必要的限制。 否则将会使整个公司法的制度体系受到严重的冲击和破坏。 基于这样的理念， 股东所承担的责任应严格限制在其应当出资的范围之内，而不能无限制的扩张。 这一点实质上在司法解释中已有所体现，即公司债权人只能依照《公司法司法解释三》第13条、第14条的规定请求被除名股东承担“相应”的责任。




【作者简介】
郝磊，天津师范大学法学院副教授，中国政法大学法学博士，中国法学会婚姻家庭法研究会理事、天津市法学会民法学分会常务理事、秘书长,兼职律师。


【注释】
[1]杨君仁：《有限责任公司退股与除名》，神州图书出版有限公司2000年版，第117页。
[2]奚晓明：《最高人民法院关于公司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社2011年版，第2页。
[3]叶林：“股东出资义务研究”，载《河南社会科学》2008年第4期。
[4]在司法实践中，已有法院依据章程的除名条款裁决股东转让股权的先例。参见史友兴：“公司章程规定股东被免职后需转让股份，法院认可除名条款效力”，载《人民法院报》2008年10月13日第3版。
[5]同注〔1〕，第122页。
[6]林诚二：“论形成权”，载杨与龄：《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004年版，第55页。
[7]刘炳荣：“论有限责任公司股东除名”，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学出版社2004年版，第445页。
[8]储陈城、高越：“出资瑕疵股东之股东除名的根基”，载《北京化工大学学报》2011年第1期。
[9]周金颉：“论我国股东除名制度的构建”，载江西法院网//jxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=76984 ，2012年3月10日访问。
[10]吴德成：“论有限责任公司股东的除名”，载《西南民族大学学报》2005年第9期。
[11]同注〔2〕，第267页。
[12]同注〔7〕。
[13]减资的情形下需要注意一个问题，即减资后的公司资本数额不能低于公司法规定的最低资本额：如果减资后只剩下一个股东，则最低资本额不低于10万元；如果剩余股东仍为2人以上，最低资本额应不低于3万元。
[14]陈甦：“公司设立者的违约责任与资本充实责任”，载《法学研究》1995年第6期。