【出处】《河北学刊》2008年第6期
【摘要】当今各国证券法制正面临艰难的路径选择，有的国家正从证券法向金融服务法转型，有的国家选择了证券法与金融服务法并存的模式。本文分别研究了证券向金融商品的转型、投资者向金融消费者的转型以及证券法向金融服务法转型的理论问题，并认为各类金融服务者和金融消费者存在相同或者相似的委托—受托关系，我国应当在兼顾国情和既有金融监管体制的基础上，采用证券法与金融服务法并存的证券法制结构。
【关键词】证券法；金融服务法；金融消费者；投资者保护
【写作年份】2008年


【正文】

全国人大常委会于2005年完成了我国《证券法》大幅度修订，这是我国在亚洲金融危机后进行的最大修法工作。应该看到，此次修改是在原有法律框架下进行的修改或者补充，没有改变原有法律的基因，也没有触及证券法的发展方向，因此，这项法律修改带有一定的局部性和阶段性。在现阶段，随着全球经济和金融的日趋融合，如何评估境外证券法制发展状况，探讨我国证券法制未来走向，无疑成为了重大理论课题。

一、境内外证券法制的转型

最近十余年来，境外证券法制发展的突出变化，是许多国家正从证券法向金融服务法转型。英国在上世纪80年代制定了《金融服务法》并于本世纪初制定了《金融服务和市场法案》，有学者视之为初步完成证券法制转型的标志。日本于2006年颁布《金融商品销售法》并计划最终制定《金融服务法》，正处于证券法制转型的过程中。美国也不断修改原有证券法律、制定新法，以适应金融现代化的发展趋势。

（一）英国证券法制的转型

英国原本没有完整的证券法，该国证券法系由公司法、银行法、公平交易发和反欺诈法等诸多法律共同组成的体系，银行以及银行法是英国金融市场的基础。自上世纪70年代以后，英国放松了对银行业竞争的限制和对金融业的管制，激发了英国金融机构之间的竞争激烈。在此背景下，金融工具和交易手段不断创新，金融业务和品种不断交叉，出现了混业经营迹象。为了顺应金融市场的发展，英国政府于1986年10月27日出台《金融服务法》，允许银行从事证券及其他投资等，从而使得商业银行成为没有业务界限、无所不包的金融集团或者全能银行。

然而，英国金融监管没有跟上混业经营的步伐，英格兰银行仍然保留对商业银行的监管权。因为对于拥有大量从事非银行业务的银行集团缺乏必要监管，这就诱发了以巴林银行关闭为代表的多起重大金融事件。为了迎接金融全球化、自由化和欧元的诞生，英国政府于1997年提出金融体制的改革方案。新的改革方案剥离了英格兰银行的监管权，将银行监管职责转移到证券投资委员会。1997年10月28日，英国最终决定成立金融监管服务局（FSA），负责监管商业银行、住房信贷机构、投资公司、保险公司以及金融市场清算和结算体系。

随后，英国议会于1998年7月颁布了《金融服务和市场法案》，该法案已于2000年6月获得英国女王批准，从而成为规范英国金融业的“基本法”。法案包括FSA组织法、对金融行为和经营者的规范、交易规范以及市场规范共四个主要部分。新的法案取代了此前制定的用于监管金融业的法律法规，成为规范英国金融业的基本法，为英国金融业的发展和监管提供了一套权责明晰、有所为有所不为的崭新的框架[1]

（二）美国证券法制的转型

美国自上世纪30年代后，即着力发展本国证券市场和证券法制。1933年《证券法》和1934年《证券交易法》奠定了美国证券法的基础。美国于1940年先后制定了《投资公司法》和《投资咨询法》，并于1970年颁布了《证券投资者保护法》，以有效地监督证券公司，处置陷入财务困境的证券公司并保护个人投资者的索赔请求权。

本世纪初前后，美国又制订了两部涉及证券市场的重要法律，即1999年《金融服务现代化法》以及2002年《公众公司会计改革与公司责任法》。根据《金融服务现代化法》，美国允许设立“金融控股公司”，“金融控股公司”可附设银行、证券公司、寿险公司等金融子公司。该法案以“效率与竞争”的立法观念，对美国金融法律进行了重大修改并作出权威重述[2]，它不仅打破了银行业与证券业的壁垒，构筑了面向21世纪的全新的金融体系。美国于2002年制定的《公众公司会计改革与公司责任法》（也称“萨班斯·奥克斯利法案”），大幅度修改了1933年《证券法》和1934年《证券交易法》的相关条款，规定建立独立的会计监察委员会，负责制定审计准则、对公众会计事务所进行调查并给予纪律处罚。美国布什总统在签署该法案时，把它称为“美国证券市场发展过程中的一个里程碑”。

与英国不同的是，美国没有制定全国统一的金融服务法，这与美国金融市场在全球占据的优势地位以及美国证券法制传统有关。英国证券法长期处于分散状态，通过制定金融服务法，可以实现对众多零散的证券规范的集中表述。而美国自上世纪30年代就着力发展了内容充实、体系完整的证券法体系，与证券市场相关的法律制度已在内容上结为一体，基本适应了当代证券市场的发展需求，唯独没有采取类似英国金融服务法的模式而已。

（三）日本证券法制的转型

日本原本效仿美国的证券法制体系，分别制订了《证券交易法》、《关于规制商品投资相关事业的法律》、《不动产特定事业共同法》以及《关于投资信托以及投资法人的法律》等法律。据此规定，监管机构有权采用注册、核准或者批准等措施监督金融从业者的活动，金融从业者还依法承担信息披露或者说明义务。

2000年，日本金融审议会为了规范金融商品的销售和劝诱，专门制订了《金融商品销售法》。根据规定，在销售银行、信托、保险、证券、期货或者其他具有投资性质的金融商品时，金融从业者应当承担说明义务，并应承担适当销售的义务。金融从业者违反说明义务的，应当承担投资本金损失的赔偿责任。

最近以来，由于集合理财的基金数量不断增加，规避法律的情况增多，为了消除原有法律的局限性，强化金融从业者的责任，日本于2006年出台《金融商品交易法》。该法律扩大了金融商品的范围，详细规定了从业者的说明义务，明确规定从业者要参照投资者的知识、经验、财产状况以及交易目的等因素履行说明义务[3]。目前，日本学术界和政府正在着手构造统一的金融法制体系。

当前境外证券法制正在从传统模式向新型模式转型。转型后的新型证券法制的基本特点，即将证券扩张至包括传统证券在内的各种金融商品，将证券投资者视为类似于消费者的地位，从强调规范证券发行和交易转变为规范证券中介机构等金融服务者的行为。由此可见，重新构造金融消费者与金融服务者之间统一的金融服务关系，乃是新型证券法制的核心内容。

（四）关于我国证券法制的分析

与境外证券法制相比，我国仍然根基于传统的证券法理论，不仅证券法学界未对境外证券法制的发展趋势进行合理研判，全国人大常委会完成的证券法修改也主要属于技术性修改，没有深入考虑新型金融形势对证券法制的崭新要求。

根据新旧《证券法》第1条的规定，我国证券法的立法宗旨是“规范证券发行与交易，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展”。从内容来看，证券法侧重于对证券发行和交易行为的具体规范，忽视了对金融投资者共性的总结，没有关注投资受损的制度性原因，缺乏对投资者保护制度整体构造的细致考虑。因此，我国证券法制的核心问题，不完全是在证券发行或者交易制度上缺乏足够的技术规范，也不全然是证券法实施不到位，而是没有站在保护金融投资者合法利益的角度，全面考虑证券法制规范的各种行为和关系的内在联系；没有从证券法制的功能性角度，合理建立证券发行、交易与证券服务之间的相互连接，从而限制了证券法宗旨的实现。

首先，由于各主要金融市场采用了有组织的市场交易模式，无论在证券交易所组织的证券市场从事交易，还是在组织化程度较低的其他市场从事交易，投资者只有通过证券公司等金融服务者，才能从事并有效完成交易，这就必然造成投资者对金融服务者的客观信赖。应该承认，投资风险通常是与证券发行和交易相关的，但是，随着证券发行、交易秩序的逐步完善，投资风险更多地来自于金融服务者的活动。最近数年，我国就先后出现多起证券公司挪用客户保证金、违法从事代客理财或者违法从事全权委托交易的案例，还曝光多起证券公司从事内幕交易或者操纵市场的案例。从诸多案例暴露的情况来看，投资者不得不依赖的金融服务者、金融服务者未能善待投资者，是造成投资者利益受损的主要原因。

其次，金融服务者不仅基于分业经营而向投资者提供证券、保险以及信托等金融商品和服务，还基于混业经营的特质而向投资者提供各种非典型化金融产品和服务。然而，无论金融服务内容如何，金融从业者都应遵守相同或者相似的行为规则，如信义义务、禁止欺诈义务、合理销售义务以及保密义务等。然而，由于银行法、证券法、保险法以及信托法等采用了分别立法模式，理论界没有深入挖掘各种金融服务的共性，各项金融立法分别规定各自的金融服务规则，这不仅在客观上造成制定法之间的隔离、冲突与重复，还容易冲淡人们对投资者与金融服务者之间关系的正确认识，这就影响了保护投资者之立法宗旨的实现。如理论和立法界刻意强调证券法规范证券发行和交易的功能，这就使得有关证券服务的内容蜕变成证券法的附属制度。

除此以外，由于金融产品不断推陈出新，将金融产品简单地划分为银行产品、证券产品、保险产品或者信托产品的做法，无法正确反映现代金融实践，必然出现法律管制脱节的现象。如银行理财产品本已具有基金的性质而非单纯的银行产品，但因发售银行理财产品引发的争议，或者因为银行理财产品交易和服务而产生的纠纷[4]，应否适用证券法和证券投资基金法，就发生了较大争议。

笔者认为，切实保护投资者合法权益，不能停留在口号或者政策层面上，必须尽力使之转化为具体的法律规范，形成对金融市场和金融活动的明确制约。为此，必须检讨金融产品、金融服务者和金融消费者三个基本范畴，并依此搭建良好的金融法制体系。唯有如此，才能最终落实保护投资者合法利益的立法宗旨。

二、从证券向金融商品的转变

证券之内涵和外延直接影响证券法的适用情况，如何定义证券自应成为各国证券法制高度关注的基础问题。总结各国立法和实践，可将定义证券的方法分为四种，即法律列举定义法、功能定义法以及证券账户定义法。而采用何种定义法，直接影响到证券法以及金融服务法的走向。

（一）列举定义法

列举定义法，即由证券法明文规定证券的具体类型，我国原证券法基本采用了完全列举方式，该法第2条第1款规定，“在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。本法未规定的，适用公司法和其他法律、行政法规的规定”。第2款规定，“政府债券的发行和交易，由法律、行政法规另行规定”。现行证券法维持了原证券法第2条第1款的主要规定，并将第2款修改为“政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规有特别规定的，适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。”由此可见，现行证券法对原证券法的规定稍加扩张，但却未改变列举定义法的实质。

然而，列举定义法存在明显缺陷。一方面，证券乃是特殊的金融商品，与其他商品一样，也存在新产品的开发、推广和销售问题。列举定义方法容易限制金融产品创新，难免遭遇市场力量的抗拒。另一方面，新旧证券法将对新型证券的认定权交给国务院行使，这既是对国务院的空白授权，也是极不现实的立法选择。笔者认为，无论是由国务院认定是否属于证券，还是由国务院制定相关的管理办法，它固然体现了政府依法监管证券发行和交易的思想，但却无法阻止证券市场参与者不断创设新型“实质证券”的实践。如果市场参与者就是否属于“实质证券”产生争议，应该交由法院根据具体案情做出合理判断。即使法院认定证券时需要征询行政机关的意见，按照司法独立原则，法院也不应过分依赖行政机关的咨询意见。

从历史角度看，我国新旧证券法最初是在《股票发行与交易管理暂行条例》（简称股票条例）基础上形成的。而股票条例只规范股票或者股票性投资凭证的发行与交易，并不涉及其他金融产品的发行和交易。脱胎于股票条例的新旧《证券法》仍然主要规范公司股票，间或涉及公司债券等金融产品，投资基金和政府债券等则向来由单独法律或者行政法规加以规定。换言之，现行证券法是围绕公司股票和其他典型证券而展开的，这将降低证券法对其他证券的实际规范效力。

我国《证券法》严格限定证券的概念和范围，此与我国现有金融监管体制有关。在金融监管方面，我国采取“一行三会”（即中央银行、银监会、证监会和保监会）的监管体制，国务院“三定方案”划定了“一行三会”的职权。这种做法反映了分业监管的要求，却背离了金融市场的实际运行状况。最近数年间，我国跨行业金融创新趋势初步显现，无论是发售银行理财产品，还是发行私募基金乃至实施资产证券化等，都证明了严格实施的分业监管体制存在天然缺陷。笔者认为，分业监管必须与金融市场创新相结合，不能片面鼓吹分业监管的优势，更不能忽视分业监管的劣势。

（二）功能定义法

列举定义法存在诸多缺陷，几乎没有那个国家采用全面的列举定义法。相反，功能定义法却是各国采用的主要定义。功能定义法，是指凡具有证券功能的权利证明，无论称谓如何，皆为证券，皆适用证券法。在采用功能定义法的立法例中，即使法律明文规定证券种类，该等法律规定也仅仅具有指引作用，而不是认定证券的最终依据。因此，凡是某种权利证明自称属于法定的证券种类，相关行为就必须遵守证券法规定[5]；发行人在法律列明的证券种类之外、自行创设其他权利凭证，若符合证券的实质条件，也是证券并应适用证券法。

证券的实质为何，如何确立对于实质证券的认定标准，这是功能定义法的核心内容。笔者认为，在认定是否属于实质证券时，要考虑投资权利凭证的公众性以及投资权利收益的依赖性两个因素。证券法上的严格管制，乃基于“证券+公开发行（交易）之事实”。

1、投资权利凭证的公众性，系指某种投资权利具有为公众投资者持有的可能性。某种投资权利只能为少数投资者所持有，不能由公众投资者所持有，就不能将其视为实质意义上的证券。采用功能定义法，有助于扩张证券的种类，拓宽证券法的适用范围。但是，采用功能定义法绝不是要将所有投资凭证纳入证券法的调整范围，不是要排斥金融自由和投资自由。笔者认为，证券法之实质内容是规范各种针对公众进行的证券发行和交易，它不允许假借私募方式从事证券的公开募集和交易，但并不排斥私募证券的正当性。因此，如果发行人只是面向少数特定投资者发行投资权利凭证，就不存在适用证券法的问题。

2、投资权利收益的依赖性，系指投资者之投资收益有赖于第三人的工作和努力。在理论上，根据投资权利收益的来源，可将投资权利分为两种：一是通过权利人的自主行为而获得收益，二是借助第三人的努力而使权利人受益。只有那些有赖于第三人努力和工作而取得收益的投资权利，才属于实质意义上的证券。我国有的学者主张借鉴美国的做法，引入美国证券法司法实践中采用的种属相似认定规则（family resemblance approach）。根据投资权利的功能认定证券已成为美国法院认定证券的重要标准，美国法院还创设了“种属相似”的认定标准。在美国联邦最高法院审理的证券交易委员会诉Howey案件中，Howey的附属企业向公众促销小块果园，并同时提供一份“管理性合同”，由该附属企业根据合同为投资者采摘和销售水果。美国联邦最高法院认定，具有证券属性的投资合同是指一个合同、交易或者计划，投资者据此将资金投资于共同单位，并且受引导有获得利益的愿望，而该项利益全部来自发起人或者第三人的努力。因此，Howey促销计划构成证券法上的证券。美国最高法院认为，认定是否构成证券不需要依赖正式发行股票的事实。

功能性定义法体现了实质优于形式的认识论。按照该标准，公司股票和债券是证券，公司股票和债券以外的投资权利证明也可能成为证券，证券已充斥于我们的社会生活。然而，我国各界已习惯了按照证券名称认定证券的范围，这种认识论极大地阻碍了功能定义法的适用，难免诱发各类证券违法案件的出现。数年前，有些企业为了规避证券法的限制，采用向投资者发行会员证、果园证或者签订投资协议等形式，旨在实现与吸收公众投资相似的效果。在性质上，承诺较高分红的非法集资更接近于非法发行股票或者证券，而与非法吸收公众存款存在较大差异。然而，证券监管机关和司法机关却碍于上述认识论上的障碍，宁肯将这种实质意义上的证券发行解释为“非法吸收公众存款”[6]。这种司法裁判虽然也使得违法者受到处罚，但却实质性地限制了证券法的适用，影响了对证券市场的有效监管。

（三）证券账户定义法

从列举定义法转向功能定义法，这是传统证券法的重大转变。然而，由于功能定义法更适合于对证券的事后认定，站在促进交易安全和维持金融市场的角度上，功能定义法却存在明显弱点。为了求得功能定义法与交易安全之间的平衡，正在起草的《中介持有证券实体法公约（草案）》（简称实体法公约草案）第一章第1条如此定义证券，即是指任何能够贷记到证券账户，并依照本公约规定取得、处分的股票、债券、其他金融工具或者金融资产（现金除外）。笔者将这种认定证券方法称为“证券账户定义法”。

证券账户定义法缓和了对证券权利的性质表述，转而关注对证券形式的特殊表述，这就扩张了证券的传统外延。根据该定义，各种金融资产无论如何分类，无论金融资产属于股票、债券或者其他金融资产，只要是以证券账户记载或者表彰的，都属于证券。对我国而言，无论是否属于证券法明文规定的证券，无论是否属于国务院依法认定的证券，也无论是固定收益产品、期货产品、权证产品、银行理财产品、证券投资基金份额以外的信托产品等，只要对该种金融产品进行证券账户记载，就应承认其证券性质。

证券账户是特殊的证券权利表彰形式，无论采用直接持有模式还是间接持有模式，都可通过证券账户进行记载。我国学者认为，证券直接持有，即指发行人制备的名册直接记载投资者姓名，投资者无需中介机构的协助或者证明，即可拥有股东或者债权人身份[7]。境内的A股、公司债券、证券投资基金、国债等交易品种，采用了直接持有模式。证券间接持有，则指证券发行人制作的名册只记载名义持有人的信息，不记载实际权利人的相关信息，发行人无需直接向实际权利人履行相关义务。在我国，间接持有模式主要适用于境外投资者通过QFII买卖境内证券、境外投资者买卖境内上市外资股（即B股）、境内投资者通过QDII买卖境外证券、企业债券买卖业务、期货交易、国债回购交易、银行柜台市场交易以及其他情形。我国《证券法》和《证券登记结算管理办法》规定，凡是上市证券均应办理证券的集中存管，均应通过在证券公司处开设的证券账户进行交易。这样，无论是A、B股股票还是公司债券或者其他金融产品，也无论采用直接持有还是间接持有模式，只要属于上市证券，只能采用证券账户加以记载。

根据实体法公约草案，证券账户定义法主要是针对证券中介持有而言的。笔者认为，该公约所称证券中介持有即为通过证券账户实现的账户持有，它与证券直接持有或者间接持有模式没有太大关联。依照证券账户的持有规则，投资者要将所持证券交给承担证券中介机构持有，这些中介机构既要妥善管理投资者交存的证券，又要协助投资者办理证券交易。因此，证券中介机构必须为投资者开设证券账户，借以表彰投资者的证券权利。对于那些无需通过证券账户持有的证券来说，却并未去证券的实质属性。

笔者认为，证券账户定义法是实体法公约草案规定的证券表彰形式，是对证券权利的特别描述，也是功能定义法的延伸，缓和了传统证券法对证券权利的实质表述。按照这种定义法，记入证券账户的金融资产都是独立于公司组织法的产物并应当获得独立的法律保护，这就改变了依赖公司法保护投资者利益的传统做法。就我国来说，采用证券账户定义法不仅符合我国的证券交易实践，有助于达成制定金融服务法的理想，还有助于重新构造我国未来的金融监管体系。

三、从投资者向金融消费者的转变

投资者是传统证券法理论中的重要概念，学者有时还采用持有人或者权利人等替代概念。在传统学说上，投资者与消费者存在清晰差别，主流学术意见并不主张采用金融消费者的概念。与我国不同的是，已有越来越多的国家开始采用金融消费者的概念。在此背景下，我国应否引入金融消费者的概念，仍然值得仔细斟酌。

对于消费者的概念，我国主流观点坚持了《消费者权益保护法》的定义，即消费者是为生活消费而获得商品或者服务的个人。多数学者还认为，投资之目的是获得投资收益而不是生活消费，买卖证券等投资行为与个人生活消费全然无关，必须在消费者与投资者之间划出明确的界限。生活消费是保持人类生存和延续的基础需求，是基于人的自然需求而产生的社会活动，其质量直接影响个人消费者的人身安全和健康。总体来说，“金融消费”却不是人类生存和延续的必需消费。即使消费者权益保护法正在将消费品从商品扩张至服务，但仍然没有改变其作为生活必需的本质。

笔者认为，应该在引入“金融消费”概念的基础上，坚持生活消费与金融消费的基本划分，还要关注此种分类的相对性。一方面，现代生活消费有别于传统的生活消费。在传统社会中，生活消费主要采用现金结算，几乎无需银行等提供的金融服务，更无从关注金融消费与生活消费的差异。在现代生活消费中，消费者已广泛借助金融机构满足其生活消费需求，金融消费已进入日常生活的方方面面并与生活消费结为一体。另一方面，社会各界正在接受金融消费乃生活消费组成部分的崭新观念。许多消费者通过银行卡或者信用卡支付消费款项，购房者不仅向银行贷款购房，还要为此购买商业保险或者办理抵押，有的消费者还购买投资连接保险，如此等等。可见，即使生活消费和金融消费依然存在理论差异，现实生活已将生活消费和金融消费结为一体，这就为采用“金融消费”、“金融消费者”、“金融服务”和“金融服务者”的概念提供了可能。

在应否独立对待金融消费以及建立金融服务法的问题上，各界容易将消费者权益保护与金融消费者保护问题对立起来。其实，针对消费者权益保护单独立法并使之区别于对金融消费者的保护，其中原因很值得探究。多数学者认为，消费者权益保护法产生的根源，在于现代各国消费者权益保护运动的蓬勃发展。笔者认为，将消费者权益保护法的出现归结为消费者权益保护运动，这只是描述了消费者权益保护法出现的历史原因、政治原因和外部原因，但却没有揭示消费者权益保护法出台的制度原因和内在原因。笔者认为，消费者权益保护受到重视的制度原因，乃在于消费者是商品或者服务的获得者而非生产者，消费者几乎无法了解某种商品或者服务的真实情况，与生产者之间存在明显的信息不对称。通过单独制定消费者权益保护法，可以形成一种抗衡信息不对称的法律制度，进而形成和谐的社会生活关系。

在金融消费中，同样存在明显的信息不对称。面对琳琅满目的金融商品，金融消费者几乎完全无法识别金融商品的真实情况。其实，指望消费者全面了解金融商品的品质，是完全不可能的。金融商品既然是金融专家设计的特殊商品，就绝非普通百姓凭借生活知识而能全面把握。除在极少数情况下，金融机构系为某个投资者量身定做特种金融产品或者某个投资者精通于投资，大多数金融消费者系将资金交给金融服务者代为理财，后由金融服务者将所汇集的资金进行总体运筹和使用，在由金融服务者按照整体资产运行状况向金融消费者分配盈余。在这种金融服务中，金融服务者对于汇集而成资金的实际用途，通常只采用抽象描述，而无细节计划的说明或者披露。这样，即使资金运用发生亏损，金融服务者也只需向金融消费者报送一份投资净值的报告，消费者似乎无权审查资金使用的真实情况。这既形成了金融消费者对金融服务者的完全依赖，也是金融消费者给予金融服务者的最大信任。然而，金融服务者是否值得消费者如此信赖，这是无法从现有金融服务流程中得到答案的。

针对银行理财产品，笔者曾提出存在的三方面问题。首先，银行理财产品的透明度不足，银行外部人员无从了解理财产品相关信息。其次，银行发行理财产品带有向公众募集资金的性质，这些理财产品与证券无异，但却不受证券法管控。最后，有的银行理财产品与证券投资基金性质相似，商业银行据此直接从事股票认购或者股票投资，却不受证券投资基金法的约束。“至少在运行层面上，可能出现这种情况：银行利用理财资金为自己谋取利益，而投资者对此可能一无所知。如此下去，除了投资者可能保留的对银行的信赖以外，这些理财产品是非常容易诱发争议的，最终还可能殃及商业银行的信用”[8]。从实践来看，绝大多数金融消费者只能通过金融机构推介和帮助，才能初步了解复杂的衍生金融产品的概况，才能从事衍生金融产品的投资。为了保护金融消费者的合法利益，必须建立金融机构对金融消费者的诚信义务，以形成一种抗衡金融服务者的特殊法律机制。

四、从证券法向金融服务法的转变

笔者认为，我国立法机关和金融监管机构已关注对金融服务的规范和监管。一方面，经修改后的现行《证券法》加入了大量旨在规范证券公司以及证券投资咨询机构的法律规范，证券公司不仅要加强内部治理和提升管理水准，还应就欺诈客户等证券违法行为承担民事责任。另一方面，证券监管机构颁布实施了多项旨在规范证券公司行为的规范性文件，严格审查证券公司的金融创新活动，加强了对证券公司以及证券投资咨询机构违法违规行为的查处。笔者认为，证券监管机构加强对证券公司的风险控制，已隐含了监管机构对金融消费者和金融服务者之间依存关系的深度认识。我国正在逐步形成一个旨在规范证券服务者的法律规范群，或许这就是我国走向金融服务法单独立法的现实起点。

金融机构是面向金融消费者提供金融服务的特殊机构，只有金融服务者安全运行并具有较强的抗风险能力，才能维持金融消费者的信心，才能维护金融市场的稳定，才能降低金融风险的发生概率。普通消费者若因为某种产品而受到损害，也不可能终止消费，而是努力找到替代的消费品，因此，通常不会伤及市场信心。但是，金融消费的情况却有很大不同。金融消费不是生活必需品，受损严重的金融消费者可以选择远离金融市场，众多金融消费者远离市场将在根本上摧毁整个金融市场。因此，如果要维持金融市场的稳定，发挥金融市场促进社会经济发展的作用，就需要精心维护金融消费者的信心。如果疏于对金融消费者信心的呵护，就难免转化为严重的金融危机。

在理论上，金融服务者与消费者存在信托法上的委托与受托关系。作为委托人的投资者无力指示受托人如何使用所汇集的信托资金，但却要承受资金损益的后果。在操作层面上，金融消费者无从发现金融服务者是否同时保持多个交易账户，是否利用多个账户进行相互交易或者反向交易，也不能排除受托人与委托人之间存在利益冲突。在分配层面上，金融服务者只向委托人提供其资产损益的数据报告，消费者无从真实了解收益分配的具体情况，全凭金融服务者的道德约束，金融服务者有可能获得比基金管理人更加隐蔽和丰厚的收益，却无需承担资金损失的风险。因此，回赎或者卖出金融商品，就成为金融消费者避免风险的重要手段。然而，由于存在明显的信息不对称问题，即使金融消费者采用回赎等方法“规避”风险，也无从知晓获益或者受损的真实原因。因此，金融服务法的核心内容，就是约束金融服务者销售金融商品的专业活动，强化金融服务者的告知或者说明义务，加强金融服务者的法律责任。

（一）规范金融服务者的销售方法

众多消费者是在金融机构劝诱后购买金融产品的，劝诱已成为金融机构汇集资金的重要途径。金融服务者应如何向投资者销售金融商品，确实值得研究。站在审慎营业的立场上，金融服务者应当遵循客户区别原则，按照了解你的客户的原则，不能向不适合购买的金融消费者推荐适合的金融商品，证券交易市场组织者也应采取适当手段避免消费者购买不适宜的金融商品。然而，我国的金融服务者和证券交易所在开发、推介金融商品时，通常只追求最大数量地销售金融商品，很少顾及某类消费者是否适合于该种金融商品的投资。

（二）强化金融服务者的产品说明义务和风险揭示义务

个人金融消费者不具备分析复杂金融商品的专业能力，这是必须承认的学理假设。我国证券法要求招股说明书必须揭示相关投资风险，而在其他金融商品销售中，现行法律却没有要求金融服务者揭示金融商品的相关风险。显然，风险揭示与实现销售收入之间总是存在矛盾的，如果风险揭示过于具体，很容易让消费者退避三舍，从而影响金融商品的销售规模，甚至影响金融市场的发展。在此情形下，如果法律强制要求金融服务者全面揭示各种投资风险，金融服务者很可能倾向于采用采用格式化的风险揭示做法，以架空必须履行的风险揭示义务。即使如此，站在保护金融消费者权益的立场上，仍应强调金融服务者应当承担金融产品的说明和风险揭示义务。

（三）改革金融服务者收益分配规则

如果金融服务者的收入与消费者的损益之间没有恰当关联，就容易形成金融服务者滥用信任的问题。笔者所称的恰当关联，绝非指金融服务者应向消费者承诺投资保本，而是要建立金融服务者提升消费者利益的激励机制。金融消费者购买金融资产，当然要承担该项投资的损益结果。目前体制下出现的问题是，金融服务者无论交易盈亏，都可从理财活动中获得巨额利益，还可能从消费者利益受损中获利。这种状况与公司发生巨额亏损、高管人员却获利丰厚的现象极其相似。在我国证券基金操作中，基金公司主要是依据基金规模收取管理费。即使有的学者批评这种比例过高的固定收益确定方法，这种收益毕竟是公开的，也是可监督的。然而，对于其他金融产品来说，金融消费者既不了解投资的真实损益，也无从了解金融服务者的收益状况。笔者认为，对于金融服务者面向公众销售的金融商品，可要求金融服务者必须持有一定数量的同样金融商品，使得金融服务者兼具金融消费者的身份，使其切实感受消费者损失的切肤之痛。

（四）构建差异性交易的限制规则

金融消费者可分为机构消费者和个人消费者，还可分为专业消费者和非专业消费者。对于某些金融商品、金融市场来说，应该驱逐个人消费者或者非专业消费者。笔者认为，这是对多种市场风险进行综合判断后而应该得到的基本结论，也是与信息不对称理论相吻合的社会公平法则。然而，站在金融自由和机会平等原则的立场上，立法者似乎又不宜简单明令禁止个人消费者从事某些金融投资。因为即使是个人金融消费者，也未必当然欠缺金融技能，未必当然欠缺风险承担能力。简单通过立法排斥个人消费者购买某种金融产品，容易构成对投资自由的过度限制，还可能违反机会平等的原则。比较可行的方法之一，就是合理提高某种金融商品的交易单位，从而降低个人消费者购买某种金融商品的可能性。对此，监管机构可在金融服务者申请金融商品备案时予以审核，证券交易所也可向金融服务者提供必要咨询，从而增强金融商品的投资适应性。

（五）引入欺诈销售的处罚规则。

我国证券法也规定了禁止证券公司欺诈客户的条款，但却不涉及其他金融服务者的欺诈。由于我国金融法缺乏认定金融服务者欺诈的一般规则，在认定和处罚相关金融服务者的欺诈时，必将面临诸多实质障碍。若将关于民事欺诈的民法规则作为认定金融服务者欺诈的法律依据，消费者就必须承担认定金融欺诈的沉重举证责任，从而实质上剥夺了金融消费者的索赔权。笔者认为，应当根据金融服务的特点，建立金融服务者欺诈销售的处罚规则，合理、准确地规范金融服务中的欺诈行为，实现金融服务领域中处罚结果的均衡性。

五、小结：证券法与金融服务法的并存

境外金融服务法存在两种立法模式：一是，以金融服务法替代证券法，将原有的证券法规范纳入金融服务法之中；二是，在现有证券法之外，再行单独制定金融服务法。我国无需废弃证券法等诸法分离的既有结构，无需走上制定内容广泛、形式统一金融服务法的立法道路。即使最终选定制定统一金融服务法的立法模式，也未必采用一次到位式的金融法制改革。

笔者认为，证券法与金融服务法并存的模式，更适合我国国情和法制建设需要。一方面，我国证券法已针对证券发行、交易和服务等行为进行了整体规范，涉及证券发行和交易法律规范基本适合我国证券市场的实践需要，无需改弦易辙、另觅他路。努力维持既有证券法规范的稳定，加强证券法律法规的有效实施，应该成为当前最重要的任务。另一方面，我国有关证券和保险等金融法律缺乏关于金融服务者相关义务的全面规定。社会各界忽视了金融消费者只能通过金融服务者获取金融服务的事实，是造成立法缺位的主要原因，而立法缺位又导致了对金融消费者合法权益的漠视。笔者认为，可将与金融服务有关的内容从现行金融法律中剥离出来，通过对现有法律规范的整合和提升，就有可能构造出适合于我国金融市场需求的金融服务法。




【作者简介】
叶林(1963-)，男，天津市人，中国人民大学法学院教授、博士生导师，主要从事商法、合同法研究。郭丹(1970-)，女，黑龙江省哈尔滨市人，哈尔滨工业大学法学院副教授，吉林大学法学院在读博士生，主攻民商法、合同法。


【注释】
[1]王海燕：英国《金融服务与市场法》对中国金融立法的借鉴意义，法制与社会，2006.9，42页。
[2]黄毅、杜要忠：美国《金融服务现代化法》简介，国际金融，2000.3，46页。
[3]参见杨东：日本投资者保护立法理念的最新发展，载于王利明、祝幼一主编《物权法》与证券投资者权益保护，第305-310页，中国人民大学出版社，2008.
[4]叶林：投资者保护体制的结构性转变：口号、制度与策略，载于王利明、祝幼一主编《物权法》与证券投资者权益保护，第171页，中国人民大学出版社，2008.
[5]有学者对此提出了不同意见，认为自称为股票却不具有股票属性的，也不能按照股票对待之。参见：朱锦清：这些果园是证券，法学家，2000.2，72页。
[6]彭冰：非法集资活动规制研究，中国法学，2008.4，47页。
[7]参见廖凡：间接持有证券的权益性质与法律适用初探，环球法律评论，2006.6，681-682页。
[8]叶林：投资者保护体制的结构性转变：口号、制度与策略，载于王利明、祝幼一主编《物权法》与证券投资者权益保护，第171页，中国人民大学出版社，2008.