【出处】《法学》2012年第6期
【摘要】2012年全国人大对《刑事诉讼法》中有关鉴定问题的大幅修改，其进步意义毋庸置疑。如何保障纸面上的法律不折不扣地转化为行动中的法律，尤其是如何保障修改的内容与未触及问题的协调，促进新增专门知识的人出庭与证据制度间的融合以及修改后的问题不因歧义而影响其在规范意义上的运行，是刑事诉讼法实施亟待解决的问题。合理解决这些问题，需要职权机关遵循规范职权行为与保障当事人权利的精神对刑事诉讼法的鉴定条款作出细化解释。
【关键词】刑事诉讼法修改；侦查；鉴定问题；实施思路
【写作年份】2012年


【正文】

刑事诉讼法作为“国家基本法的测震器”[1]抑或“测其国度之文野”的标杆，无论是基于政治结构变动带来的修订，还是基于法律内部冲突促发的制度改革，因其涉及职权机关的权力再分配以及权力规范与权利保障之间的博弈，“如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会做出强烈的摇摆”。[2]这一现象在与刑事诉讼制度有密切关联的司法鉴定问题上尤为显著。因为刑事诉讼中的司法鉴定与改革后的司法鉴定管理制度对接有关，也与诉讼制度、证据制度之间一体遵循的共有原则有关，还牵扯到刑事诉讼活动对司法鉴定本身特有规律的尊重。刑事诉讼法对司法鉴定条款的修改无疑是一项严肃而慎重的工作，稍有不慎极易出现偏差，从而导致发现与查明事实真相的制度异化为遮蔽事实真相的权威面纱或者合法包装。这不仅会影响其他诉讼制度的有效实施，还会妨碍司法公正，折损司法权威，甚至出现殃及池鱼的波及效应。

2012年修改的《刑事诉讼法》对1996年《刑事诉讼法》涉及鉴定的7个条款[3]中的4个条款进行了修改，并新增加了2个条款，[4]其变化的内容占所有鉴定条款的85.71％。仅就修改的内容而言，刑事诉讼法对鉴定问题的变动较大，不仅吸收了鉴定制度改革的部分成果，删除了1996年《刑事诉讼法》修改时增加的内容，而且新增加了一些具有制度创新意义的规定，其进步意义毋庸置疑。然而，细究其修改的实质性内容与修法的基本原则却发现，实践中争议颇多的鉴定启动权配置以及司法鉴定在侦查阶段中如何定性等问题均未有触及，而新增的具有制度创新意义的“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人”申请“专门知识的人出庭”的内容也因相关程序阙如而导致认识上的分歧。如果这些问题在修改后的《刑事诉讼法》实施过程中处理不当，不仅可能会妨碍刑事诉讼法规定的当事人鉴定方面的权利的有效行使，而且还会因侦查、起诉程序对当事人鉴定方面权利的保障不力以及救济渠道不畅，将有关鉴定问题的争议涌向审判程序，从而使解决诉讼中专门性问题的司法鉴定演变成是非之争的“案中案”，最终影响诉讼的效率。基于此，本文以2012年修改的《刑事诉讼法》对司法鉴定问题修改的文本为对象，对其修改后的鉴定条款在执行中可能会遇到的新问题进行分析并作出预评，以期职权机关在发布刑事诉讼法适用的解释或者规定时给予高度关注，并借助于解释或者规定的实践理性与力量来弥补刑事诉讼法在此方面的不足。

一、应区分侦查程序中的司法鉴定与作为定案证据的司法鉴定

我国《刑事诉讼法》从1979年制定到1996年修改再到2012年的再次修改，尽管有关司法鉴定的内容几经变化，但鉴定在“侦查”章节的位置从未发生过改变。其中的个因虽与效仿国外刑事诉讼法“侦查”章节存在鉴定规定的立法例有关，但也与我国长期将鉴定作为职权机关办案手足的延伸这一传统观念及其被视为侦查机关打击犯罪利剑的单一价值追逐相连。不可否认，与我国具有相同司法传统国家的刑事诉讼法存在将鉴定置于“侦查”章节的立法例，如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第8编“审前调查”的第27章中规定了“司法鉴定的进行”。然而，仔细观察这些国家对鉴定结构的安排后我们可以发现，它们均将作为侦查中的鉴定与审判中的鉴定在性质上予以界分。侦查中的鉴定作为发现侦查线索、划定侦查范围、确定侦查方向的技术手段，旨在“发现和保全关于犯罪人和犯罪行为（包括犯罪结果）的证据资料”。[5]况且，多数国家的刑事诉讼法将鉴定（专家证人）放置在刑事诉讼法“总则”的“证据”章中，如《日本刑事诉讼法》第1编“总则”第12章“鉴定”，《法国刑事诉讼法典》、《意大利刑事诉讼法典》也存在类似的情形。我国澳门特别行政区的《刑事诉讼法》也是将鉴定放在“总则”的第6章“鉴定证据”中。尽管我国《刑事诉讼法》在“证据”和“审判”章节也有鉴定的规定，但“证据”章的规定仅限于作为证据的法定种类、鉴定人及其近亲属人身安全的保障，[6]而“审判”章中的鉴定仅仅是法庭庭外核实证据的手段。相对于“证据”章节而言，有关鉴定的规定在侦查程序中的内容较多，以至于鉴定在侦查中的证据性质被侦查行为的性质所吞噬，而且“刑事诉讼法中将‘鉴定’归在‘侦查’一章中，与大部分法治国家的定位及我国司法实践、刑事诉讼理论和刑事证据制度相冲突”，[7]尤其是作为侦查机关的侦查行为与作为证据的鉴定活动在性质上的混淆以及鉴定人与侦查人员身份的并合，造成了侦查程序中的鉴定人回避、出庭作证等措施难以实施。这种立法模式遭到了学者们的抨击。[8]如何解决学者们提出的诘难，避免在刑事诉讼法实施过程中的鉴定成为职权机关的一个特权领域，特别是不因侦查行为的秘密性而导致当事人在鉴定方面的权利被漠视等问题需要理论予以回应，这也是刑事诉讼法实施不应回避的问题。对此问题的处理，不仅需要对侦查程序中的鉴定进行重新审视，更需要从程序的视角对此进行解读与界分。

一般来说，侦查中的鉴定是指“公安机关、人民检察院指派或者聘请具有专门知识的人，就案件中某些专门性问题进行鉴别、判断的一种侦查活动”。[9]我国《刑事诉讼法》第106条将侦查界定为公安机关、人民检察院在办案过程中实施的“专门的调查工作和有关强制性措施”。侦查活动的实施带有一定的秘密性，尽管其行为具有法定性，但在行为的选择上具有较强的灵活性与自主性，不同于司法鉴定行为需要遵循严格的鉴定程序。侦查活动是以侦查机关的名义进行，其结果由侦查机关承担；而作为证据的司法鉴定是鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提出鉴定意见的活动，其实施主体是鉴定人个人而非鉴定机构，其鉴定意见是鉴定人的独立认识和判断，表达的仅仅是鉴定人的个人判断。尽管鉴定书盖有鉴定机构的公章，但这并不代表鉴定机构的集体意识或多数人的意见。同时，侦查活动中的鉴定在侦查初期主要是确定或者排除嫌疑，即使选择血型这一不具有确定功能的鉴定也是可行的，采用DNA鉴定也无需采用较高的标准，仅选择7个位点进行鉴定也是理性的。但对作为证据的司法鉴定而言，血型鉴定作为确定案件事实或者确定被告人则是不当的，DNA鉴定至少也应当采用15个位点以上。如果理论上或者制度上对此不予区分，尤其是混淆了两者间的差异，则会直接影响案件事实的正确认定。如实践中出现的以血型鉴定作为定案根据的“河南魏清安案”、“河北徐计彬案”、“湖北吴鹤声案”等错案，以及擅自修改鉴定内容的“河北李化伟案”等蒙冤案件均与将侦查中的鉴定与作为证据的司法鉴定不予区分有关。[10]

侦查中的鉴定与作为证据的司法鉴定的不同，要求刑事诉讼活动对侦查中的鉴定行为与司法鉴定在职能与任务上有所区别，要求鉴定人与侦查人员在身份问题上不被混同。同时还应注意它们之间在技术层面的差异性以及活动公开与否的差别性，尤其是侦查与司法鉴定在职能与任务上的不同，对侦查程序中的鉴定应当从程序的视角进行审视，对作为侦查行为的鉴定与作为证据的司法鉴定进行区分。其具体思路为：

一是借助于侦查行为与司法鉴定活动的不同决定程序，区分它们的性质。在侦查程序中，无论是初次鉴定、补充鉴定还是重新鉴定的启动，均由侦查机关负责人决定，这些“决定”的效力仅限于“指派或者聘请”鉴定人以及其他专门知识的人的程序性活动，不包括鉴定人进行司法鉴定的实体性活动，侦查机关的负责人对鉴定活动不应干预。刑事诉讼法适用应当借助于司法鉴定活动在侦查程序中的特殊地位，在程序设置上规定侦查人员不得干扰鉴定活动，鉴定人员不得参与侦查案件的讨论。

二是借助于回避程序将侦查人员与鉴定人员分离。根据刑事诉讼法对鉴定人与侦查人员回避的规定，侦查人员与鉴定人的身份进行程序分离，严格规定侦查人员不得同时为鉴定人员，以保障鉴定人的独立性与中立性。“冤案经常伴随着鉴定问题。但是，在很多情况下，问题并非在于纯粹的科学鉴定本身，而在于侦查与鉴定成为一体……如果鉴定机构不与侦查机构独立，鉴定不与已抱有特定嫌疑的侦查分开进行，那么就无法避免事先把所希望的结论考虑在内的‘权宜主义’鉴定的危险性。”[11]因此，鉴定活动应当独立于侦查行为，鉴定人员不得兼任侦查人员。

三是借助于侦查行为秘密性与司法鉴定公开性的程序运行差异，促使鉴定机构与侦查机构相对独立，进而满足侦查秘密性与司法鉴定公开性的程序要求。我国对任何侦查行为不实行司法令状主义，侦查程序中的司法鉴定在一定程度上成为了侦查机关独家操作而不受任何外在限制的封闭性活动，这“无形中促进了侦查机关在委托鉴定方面的垄断性，从而在实践中形成恶性循环”。[12]而司法鉴定不仅要求其实施活动公开、保障当事人的参与权等，还需要将其结果公开并告知当事人，即“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人”。[13]这一点在国外刑事诉讼法中体现得较为充分。如《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第195条、第198条规定，“侦查人员应让犯罪嫌疑人、刑事被告人、他们的辩护人了解关于指定司法鉴定的决定”，犯罪嫌疑人、刑事被告人、被害人、证人有权“申请鉴定人回避或申请在另一鉴定机构进行司法鉴定”，“经侦查人员许可在进行司法鉴定时在场并对鉴定人进行解释”。甚至有的国家还允许“检察院或者当事人对预审法庭驳回鉴定申请的裁定”，有权“向上诉法院审查庭提出上诉”。[14]因此，在适用刑事诉讼法的解释或者规定时应当保障当事人参与鉴定的权利，借助于权利的参与来促进鉴定活动的公开，进而体现司法鉴定与侦查活动在程序上的不同以及性质上的差异。

这种借助于程序上的不同要求将侦查行为与司法鉴定行为进行界分的做法，不仅有利于保障当事人在司法鉴定中的诉讼权利，而且还能够保障鉴定的独立性与客观性。

二、着重保障被追诉人在侦查阶段的鉴定权利

由于越来越多的对诉讼程序非常重要的事实只能通过高科技手段查明，司法鉴定的启动程序便成为实现诉讼公正的关键性环节。这一问题不仅关系到当事人诉讼权利能否得到充分保障，还关系到程序正义能否实现，甚至决定诉讼程序借助于司法鉴定制度发现真实目标能否达到。因为鉴定的诸多问题积聚在鉴定启动的程序上，在某些刑事案件中，鉴定是否启动决定着被告人是否有罪，如精神病鉴定，鉴定不被启动的背后有可能延伸出被告人有罪的判决。即使是重复鉴定这一顽症也与其有脱不掉的干系。可以说，鉴定启动权配置问题是鉴定在刑事诉讼中的核心问题，也是刑事诉讼法实施应当解决而不能回避的问题。

国外对鉴定启动权配置特别重视，在刑事诉讼法上均对此做出程序上的安排。基于职权主义的刑事诉讼模式，大陆法系的法国、德国、俄罗斯等国家的刑事诉讼法没有赋予当事人自行启动鉴定或者自我委托鉴定的权利，仅仅赋予其鉴定申请权。[15]法国在此基础上还对控方的鉴定权做出一定的限制，而《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第196条明确将查明伤亡原因，对其参与诉讼的能力产生怀疑时心理、身体状况、年龄等规定为侦查机关应当启动鉴定的法定职责，[16]形成了鉴定的强制启动和当事人申请启动相结合的立法范式。我国刑事诉讼法固守大陆法系国家职权主义的立法传统，不仅确立了司法鉴定启动权的职权属性，将其视为司法权的一部分，而且还将其作为职权机关办案手足延伸的专门性措施。我国《刑事诉讼法》第146条仅仅规定了犯罪嫌疑人、被害人对作为证据的鉴定意见补充鉴定或者重新鉴定的申请权，而对当事人是否具有鉴定申请权没有规定，这种职权机关垄断鉴定启动权的制度对当事人在此方面的权利保障尤为不利，并在实践中引发了诸如陕西“邱兴华案”、福建南平“郑民生案”等因未启动鉴定而饱受社会争议的案件。在司法实践中，当事人的鉴定申请权尽管未因其在刑事诉讼法中的缺失而被职权机关绝对禁止，然而作为一项制度建设或者权利保障制度仅仅依靠职权机关在个案上的恩赐性“尊重”是远远不够的，特别需要将这些没有规定的内容、而实践中已经认可的权利上升为法定权利，职权机关在刑事诉讼法的实施中有责任对这一事实状态作出法律意义的一般性规定。否则，因诉讼程序无法满足当事人正当性诉求，则会促使其在程序之外寻求其他非程序性的救济渠道，利用脱离程序获得的有利于己的鉴定意见来对抗职权机关，引发职权机关与当事人尤其是被害人在鉴定是否启动问题上的冲突。在冲突中，职权机关要么启动鉴定或者重新鉴定来消除当事人的对抗，由此引发不断的重复鉴定而影响诉讼效率；要么对当事人的申请予以漠视或者回避，由此引发社会的质问而降低职权机关的社会信任度，最终陷入左右为难的尴尬境地。

从程序的视角来分析，当事人的权利一旦在侦查程序中受到不应有的限制，他们除了利用程序外的途径进行抗争外，还会将这些积压的愤恨或者不满带入到审判程序中，甚至借助于修改后的《刑事诉讼法》在审判程序中新设的“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭”机制予以发泄，致使本来应当由审前程序过滤的鉴定争议被移转到审判程序，使一些“疑难复杂案件中的（精神病）鉴定所累积的各种复杂问题与因素汇集到法院，法院成为矛盾的最终承担者”。[17]审判程序作为判明事实的场所转变为解决鉴定争议寻找证据的“战场”，如此一来，不仅导致了诉讼拖延，而且还会影响新制度功能的发挥。

近年来，鉴定启动权问题不仅是民众关注的热点，也是司法改革的焦点。尽管立法机关不应简单地迁就即时的民意而武断地修改刑事诉讼法，然而作为一项成熟的修法至少应反映社会主流的民意，在修改过程中应尽可能地实现权力规范与权利保障之间的平衡，体现立法民主的精髓和程序理性的精神。为满足保障当事人诉讼权利的要求，刑事诉讼法应赋予当事人鉴定申请权。这不仅符合司法改革保障诉讼权利的基本要求，也是对实践中允许当事人申请鉴定做法以及经验的肯定，职权机关将其作为适用刑事诉讼法的内容之一予以规定，这也是职权机关义不容辞的职责。[18]

基于当事人鉴定申请权的程序正当性以及实践的必要性，尤其是立法回避在司法实践中已经显现以及在执行修改后的《刑事诉讼法》中可能带来的弊害，借助《刑事诉讼法》第40条新规定的辩护人“收集的有关犯罪嫌疑人……属于依法不负刑事责任的精神病人的证据”权利，建议在《刑事诉讼法》的适用解释中对当事人申请鉴定权以及保障其权利行使的程序作如下规定。

1．对特殊案件实行强制鉴定规定。对于死因案件、伤害案件、当事人可能存在精神病案件作为强制鉴定的事项，职权机关对此应不待当事人申请而主动进行鉴定，尤其是犯罪嫌疑人、被告人可能存在精神病的鉴定案件，更应当及时进行鉴定，以便及早通过强制医疗程序分流案件，保障强制医疗程序与鉴定启动程序的有机衔接。

2．当事人申请鉴定权的保障与救济。当事人认为有鉴定必要而职权机关未进行鉴定的，有权向职权机关申请鉴定。同时，应提供一定的材料或者理由来说明鉴定的必要性。职权机关不同意当事人鉴定申请的，应当履行告知义务，并说明理由。对公安机关不同意鉴定申请的，当事人有权向上一级公安机关或者同级检察机关申诉；对于检察机关或者审判机关不同意鉴定申请的，有权向其上一级检察机关或者审判机关申诉。接受申诉的公安机关、检察机关或者审判机关应当对不予鉴定的决定进行审查，并在7日内作出是否允许鉴定的决定。在审查起诉或者审判程序中，检察机关或者审判机关应当对案件是否鉴定进行主动审查，对于符合强制鉴定事项的，或者应当进行鉴定而没有鉴定的，或者鉴定违反法定程序的（如违反回避规定等）可通过补充侦查或者发回重审的形式予以纠正。

3．检察机关对鉴定启动程序的监督。检察机关在执行刑事诉讼法的过程中，应当专款规定鉴定启动的监督问题。因为鉴定启动问题不仅涉及当事人申请鉴定权的保障，而且还关系到是否立案问题，检察机关应当在立案、审查批捕、侦查、起诉等程序中对此进行监督，保障检察机关在刑事诉讼中监督的全面性。

在涉及当事人鉴定申请权问题上，积极保障当事人的诉讼权利远比消极对待这一权利更有利于诉讼的顺利进行。因为诉讼程序若要当事人理性地行使此项申请权，必须允许其知悉有关鉴定过程的一些事项，否则，其只能以上述非理性的方式行使该项权利。[19]当事人的理性在一定意义上取决于诉讼程序的理性，诉讼程序的理性对当事人理性具有不可忽视的引导作用。因此，职权机关在执行刑事诉讼法中满足当事人在鉴定程序上的合理诉求，不仅符合刑事诉讼法保障犯罪嫌疑人、被告人和其他诉讼参与人享有辩护权和其他诉讼权利的原则，而且也有利于查明案件事实真相目标的实现，更有利于尊重和保障人权的刑事诉讼任务的完成。

三、进一步完善有专门知识的人的出庭程序

为了保障公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人在法庭上质疑鉴定意见的有效性，解决“法官或者因固守法律赋予其审判之义务，或因缺乏科技知识之专业素养，或因案件负担沉重或其他理由，在调查及评价鉴定证据时，尚面临许多问题”的困惑，[20]2012年修改的《刑事诉讼法》在借鉴《意大利刑事诉讼法典》“公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问”的基础上，[21]在审判程序中增加了第192条的原则性规定，即“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。本条第2款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定”。刑事诉讼法允许当事人在诉讼中聘请专家协助其参与对鉴定意见的，质疑，这种制度不仅有助于当事人诉讼权利的充分保障，而且也有利于法官根据法庭质证的情况理性地选择作为定案根据的鉴定意见，从而减少重复鉴定现象。然而，修改后的《刑事诉讼法》没有对这种参与诉讼的、有专门知识的人的出庭等程序问题作出规定，且理论界对此亦存在不同认识，基于这项规定属于本次刑事诉讼法修改的一个创新之处，故不妨可在实践的基础上继续完善。[22]因此，在刑事诉讼法实施中特别需要澄清与明晰以下问题。

1．有专门知识的人出庭的启动条件。鉴定意见作为证据携带科学的因子，我们对此应当持健康的怀疑态度，使其接受正当的审视和理性的批评。对待鉴定意见的质疑，作为鉴定人同行的有专门知识的人无疑是最为适当的，建立此项制度也符合保障当事人诉讼权利的国际公约以及正当法律程序理念的基本要求。如何保障当事人这一权利不受法庭权力的不当影响，同时防止当事人滥用权利？解决这个问题，需要合理地规范有专门知识的人的出庭启动程序。

修改后的《刑事诉讼法》新增加的“有专门知识的人出庭”带有强烈的职权主义成分，法庭在此方面具有决定权，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人仅仅享有申请权。在这一制度中，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人无权像英美法系国家那样可以直接委托专家证人出庭提供专家意见，法庭也无权像对待鉴定人那样可以根据案件情况不经过公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的申请直接决定其出庭，这种制度在有专门知识的人出庭问题上，体现了公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人与法庭之间以权利制约权力的关系。这一程序设计不仅不同于英美法系国家的专家证人，而且与2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定的当事人申请出庭的“有专门知识的人”在适用范围上也存在差别，[23]也不同于2002年最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第47条规定的对涉及的专门性问题“法庭也可以通知专业人员出庭说明”的规定。刑事诉讼中有专门知识的人出庭仅限于“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”，而不是宽泛地“就案件的专门性问题进行说明”，也没有达到学者所言的可以“对案件中的某些专业问题发表意见”的地步，[24]其适用范围、条件与程序相对严格。同时，这一制度还不同于《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》中的专家，因为我国的法庭无权要求有专门知识的人“进行具结保证”。《刑事诉讼法》设置的“有专门知识的人出庭”的基本功能是协助控辩双方对鉴定意见进行质疑，解决公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对鉴定意见提出异议的能力不足问题，具有破坏鉴定意见证明力的意义；而非为法庭解决专门性问题或者弥补法官在专业上的不足而设置，否则会因有专门知识的人出庭过于宽泛而冲击我国正在完善的鉴定制度。不可否认，这种制度在客观上会给法庭审判带来一些积极的效果，不仅给法庭全面理解有异议鉴定意见提供环境，而且还能保证采纳的鉴定意见更具有可靠性、可信性并获得可接受性，甚至消除职权主义鉴定制度带来的不利影响，进而发挥“加强鉴定人的责任意识从而对其鉴定意见产生正面的促进作用，增强鉴定意见的科学性”[25]等功能。这些功能有些是新制度本身所蕴含的，有些是其制度运行过程衍生的。

基于以上的认识，同时结合修改后的《刑事诉讼法》第192条的规定，笔者认为，有专门知识的人出庭应以程序性判断作为启动条件。因为该制度的立法目标是为了促进有专门知识的人出庭，在适用规定上也应当满足这一目标，采取程序性条件更有利于这一目标的实现。一般来说，其程序性条件应当符合以下两个基本要求：

一是存在有异议的鉴定意见。也就是说，无论是公诉人还是当事人及其辩护人、诉讼代理人，只有在对鉴定意见提出异议时，申请有专门知识的人出庭才具有意义。这一条件既是有专门知识的人出庭启动的条件，也是鉴定人出庭作证的条件，两者存在共同的基础。因为鉴定人出庭是以公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议作为启动条件的，而有专门知识的人协助当事人质疑鉴定意见，也应当是建立在对鉴定意见存在异议的基础上。如果他们对于鉴定意见没有异议，其申请有专门知识的人出庭也就没有意义。从“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”的逻辑来看，有专门知识的人出庭应当以存在鉴定意见为条件。如果没有鉴定意见存在，有专门知识的人出庭就无法履行就鉴定人作出的鉴定意见提出意见的职责，其出庭也就失去了目标。那种认为公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人申请的有专门知识的人可以在没有鉴定意见的基础上出庭对专业问题发表意见的观点不符合这一制度安排的目的，也与《刑事诉讼法》第192条的规定存在逻辑上的矛盾。

二是公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人提出申请。这是有专门知识的人出庭启动的程序性条件。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人之所以申请有专门知识的人出庭，源于他们对鉴定意见存有异议，是基于自己的利益而为之；否则，申请有专门知识的人出庭就失去动机。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人提出申请时应当附有理由或者说明。

2．有专门知识的人出庭的决定程序。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人仅享有申请法庭通知有专门知识的人出庭的权利，有专门知识的人究竟能否出庭取决于法庭是否同意。那么，法庭对公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的申请如何判断也就成为实际启动这一程序的关键性环节。法庭对公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的申请是否同意，不仅应以鉴定意见存在为基础，而且还应以公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对鉴定意见存在异议的理由作为条件。也就是说，法官在决定是否同意时，应当以申请人对鉴定意见存在异议及其理由的合理性作为判断标准，而不能以与查清案件事实有无关系以及案件是否需要等实体性条件作为判断的依据；否则，其启动程序不具有程序的性质，法律赋予公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人启动申请权也就转化为审判机关可以根据自己办案的需要自行决定的职权，这与设置这一制度保障公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人质疑鉴定意见的目标不相吻合。即使是法庭在判断有专门知识的人出庭是否有必要时，其必要性也应当依据公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对鉴定意见的异议这一程序问题来衡量。只要其异议存在理由或者鉴定意见存在疑问，就应当准许其申请的有专门知识的人出庭，而不得以案件的实体要求来判断，更不应对其申请出庭的有专门知识的人能否提出正确的意见等问题作为判断标准。

从修改后的《刑事诉讼法》新增的第187条规定的“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”与第192条的规定联系起来分析，有专门知识的人作为专家出庭应以鉴定人出庭作为前提条件。尽管法条规定的是“就鉴定意见提出意见”，而非是对鉴定人质询，但其实质是对鉴定人出庭作证提出质疑，重在与鉴定人在专业方面进行理性对话。在司法实践中，如果鉴定人有正当理由不能出庭的，而公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议且存在合理理由的，也应当允许有专门知识的人出庭，对书面鉴定意见提出意见。

对有专门知识的人出庭应当由合议庭作出决定。对于决定出庭的有专门知识的人应当在开庭前3日通知其出庭；对于不同意出庭的决定，应当在开庭前3日内告知申请人，允许申请人复议。但一般不允许公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人当庭申请，以免其以此作为借口故意拖延诉讼。

法庭对公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人申请的有专门知识的人出庭仅具有同意与否的决定权，而不具有自行选择有专门知识的人的权力，更不能抛弃申请的有专门知识的人而另外指定其他具有专门知识的人。否则，法庭会因介入鉴定意见的争议影响其中立性。

3．有专门知识的人的出庭程序。理论界与实务界对公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人申请出庭的有专门知识的人应否是具有资质的鉴定人以及其出庭时是否完全适用鉴定人的规定存在不同认识。由于“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”不属于证据，更不是重新鉴定，仅是一种质疑意见以作为法官甄别证据（鉴定意见）的参考。[26]因此，有专门知识的人不需要具有鉴定人的资格，只要具有对质疑的鉴定事项的专业知识即可，而没有必要再对其资格作出明确的规定或者要求。但这并不妨碍法庭在庭审中对其是否具有专门知识进行审查以及对其有无专业能力进行询问。

一般来说，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人聘请出庭的有专门知识的人在法律地位上不完全等同于中立的鉴定人，其出庭也不应当适用鉴定人回避的规定，其提出的意见仅是质疑鉴定意见的依据或者理由。对有专门知识的人出庭适用鉴定人回避等程序性规定偏离了该制度的本质功能。[27]从形式上看，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人申请有专门知识的人出庭带有专家证人的意蕴，其出庭质疑鉴定意见虽然需要尊重科学，但他们不可能提出不利于申请人的意见，也不可能具有鉴定人的中立地位，故不应适用回避制度。

4．有专门知识的人提出意见的效力。有专门知识的人出庭对鉴定意见提出的意见不是证据，更不能作为定案的根据，但不能因此否定其对鉴定意见能否作为证据所发表的意见。具有专门知识的人提出的意见如被采纳，则可能带来相关的鉴定意见不能被采信的后果。一旦鉴定人对有专门知识的人提出的意见不能给予合理解释，法庭结合其他证据又不能确定鉴定意见的证明力时，必然会否定鉴定意见的证明效力，从而根据案件情况决定是否进行重新鉴定。当无法进行重新鉴定或者重新鉴定仍存在一些不能合理解释的问题时，法庭应当按照有利于被告原则对存在异议的鉴定意见作出选择。[28]但是，有专门知识的人提出的意见不足以否定鉴定意见，也并不代表鉴定意见一定能够作为定案根据。对鉴定意见能否作为定案根据还应结合全案的其他证据进行综合考虑，不能仅仅依靠有专门知识的人提出的意见作为判断的唯一依据，以免从过去完全依赖鉴定人转而过分依赖有专门知识的人。

5．有专门知识的人出庭的救济程序。修改后的刑事诉讼法没有完全移植《意大利刑事诉讼法典》的相关规定，仅赋予了公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人申请有专门知识的人出庭的权利，而对法庭不同意其申请的决定，没有规定相应的救济程序。按照“有权利，必有救济”，“在有法律之地即有救济方法存在”[29]的法理来分析，法律承认公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的这项权利，就必须为权利被侵犯的情形提供一定的救济，否则法律规定的这项权利就会成为没有实质意义的幻影。基于此，法院在实施刑事诉讼法的解释中，应当规定公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人对法庭决定不通知有专门知识的人出庭的复议制度。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人申请复议既可重申过去曾提出的理由，也可增加新的理由。法庭对复议申请应当作出决定，并说明理由。在二审中，上级法院认为一审法院不通知的决定不合理而需要通知有专门知识的人出庭的，可以“限制当事人法定诉讼权利，可能影响公正审判”为由发回重审，[30]以此来保障这一新制度的有效实施。

四、结语

2012年修改的《刑事诉讼法》在鉴定问题上的规定尽管存在上述诸多问题，甚至与学者、实务界以及普通民众的期待存有一定的距离，但与1996年《刑事诉讼法》相比却是一个较大的进步，尤其是删除了“省级人民政府指定的医院”以及增加对鉴定人及其近亲属人身安全保障的规定。有些问题对刑事诉讼法修改来说，可以回避，但对司法实践来说却是无法绕开的。职权机关在刑事诉讼法适用的解释中除了对刑事诉讼法有关内容进行程序上的细化外，还应当对刑事诉讼法搁置的问题给予足够的关注；从规范职权行为与保障当事人权利的视角借助于解释来弥补刑事诉讼法修改在此方面的不足，以此来缓解因修法不足而影响刑事诉讼法在鉴定问题上的实施效果，以免给司法鉴定制度改革的深化和司法鉴定立法再度添置一些不应有的障碍因素。

“立法的职能是一种不表现为实践力量而表现为理论力量的意志。在这里意志不应代替法律，它的作用恰恰在于发现和拟定真正的法律。”[31]然而，在“发现和拟定真正的法律”的过程中有可能出现一些立法者未能预料的新问题，对这些新问题找出相应法律规范不是立法者的责任，而是法律工作者的职责。这就要求我国的司法机关在适用修改后的刑事诉讼法时，不得用强大的“实践力量”或者独有的解释优势去扭曲刑事诉讼法的规定，形成所谓的“部门立法”，更不应当出现部门解释或者规定规避立法条款实施的不正常现象。基于此，有关刑事诉讼法中司法鉴定条款的解释或者规定应当依照两个基本规则进行：一是保障当事人在司法鉴定方面的权利，不得克减刑事诉讼法赋予当事人在此方面的权利；同时还应当为便捷、有效地行使权利提供程序性保障，尤其是建立权利受阻的救济程序。二是规范职权机关在司法鉴定上的职权，建立职权的制约机制，确立滥用职权或者违反权利保障的程序性法律后果，以防止职权的不当行使，从而切实保障刑事诉讼法中司法鉴定条款得以正确、有效的实施，维护刑事诉讼法的权威。




【作者简介】
郭华，中央财经大学法学院、华东政法大学。


【注释】
[1][德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第13页。
[2][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第120页。
[3]这些条款分别为1996年《刑事诉讼法》第48条、第119条、第120条、第121条、第122条、第158条和第159条。
[4]这些条款分别是2012年修改后的《刑事诉讼法》第62条和第187条。
[5][日]上野正吉：《刑事鉴定的理论和实践》，徐益初、肖贤富译，群众出版社1986年版，第3页。
[6]参见2012年修改后的《刑事诉讼法》第48条、第62条和第192条。
[7]杜志淳：《刑诉法修改与司法鉴定》，《法制日报》2011年8月31日。
[8]如多数学者建议将“鉴定”移植到“证据”一章。参见杜志淳：《司法鉴定法立法研究》，法律出版社2011年版，第15页；陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第449页；徐静村：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第95页；陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，第225～259页等。
[9]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社1996年版，第131页。
[10]参见郭 华：《侦查机关内设鉴定机构鉴定问题的透视与分析》，《证据科学》2008年第4期。
[11][日]滨田寿美男：《自白的心理学》，片成男译，中国轻工业出版社2006年版，第158～159页。
[12]汪建成：《中国刑事司法鉴定制度实证调研报告》，《中外法学》2010年第2期。
[13]《刑事诉讼法》第146条。
[14][法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》（下），罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第646页。
[15]参见《法国刑事诉讼法典》第156条，《德国刑事诉讼法典》第403条，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第80条、第195条、第283条。
[16]《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第196条规定：“有下列情形之一的，司法鉴定的指定是强制性的：（一）为了确定死亡原因；（二）为了确定健康损害的性质和程度；（三）当对犯罪嫌疑人、刑事被告人的刑事责任能力或在刑事诉讼中维护自己权利和合法利益的能力产生怀疑时，为了确定犯罪嫌疑人、刑事被告人的心理状况或身体状况；（四）如果对被害人正确理解对刑事案件有意丈的情况的能力和提供供述的能力产生怀疑，为了确定被害人的心理状况或身体情况；（五）当犯罪嫌疑人、刑事被告人、被害人的年龄对刑事案件有意义，而又没有证实其年龄的文件或这种文件引起怀疑时，为了确定其年龄。”
[17]陈卫东、程雷：《司法精神病鉴定基本问题研究》，《法学研究》2012年第1期。
[18]如最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第225条规定：“犯罪嫌疑人的辩护人或者近亲属以犯罪嫌疑人有患精神病可能而申请对犯罪嫌疑人进行鉴定，人民检察院也可以依照本规则的有关规定对犯罪嫌疑人进行鉴定。”
[19]参见孙远：《论侦查阶段鉴定结论之告知》，《法律适用》2006年第5期。
[20]朱富美：《科学鉴定与刑事侦查》，中国民主法制出版社2006年版，第15页。
[21]参见《意大利刑事诉讼法典》第225条和第230条。
[22]参见郎胜主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第417页。
[23]最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。”而修改后的《刑事诉讼法》第192条规定，专门知识的人“就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”。这两条规定在内容上存在较大差别。
[24]龙宗智、苏云：《刑事诉讼法修改如何调整证据制度》，《现代法学》2011年第6期。 [25]同前注[22]，郎胜主编书，第418页。
[26]参见王尚新、李寿伟主编：《〈关于修改刑事诉讼法的决定〉释解与适用》，人民法院出版社2012年版，第191页。
[27]同上注，第192页。
[28]对刑事诉讼法确立的专家辅助人与英美法系国家的专家证人在制度、功能、身份等基本问题上的区别，可参见郭 华：《鉴定人与专家证人的冲突及其解决——评最高院有关专家证人的相关答复》，《法学》2010年第5期。
[29][英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第242页。
[30]王敏远：《司法鉴定修改的有关意见》，《法制日报》2011年8月31日。
[31]《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1956年版，第394～395页。