存在瑕疵的孤证不能作为定案依据
存在瑕疵的孤证不能作为定案依据
——胡常明律师代理的民间借贷纠纷案上诉状
上诉人（原审被告）：吴某某，女，1970年11月10日生，汉族，云南省昆明市人，在昆明zzz商贸有限公司工作，系该公司法定代表人，住昆明市官渡区东郊路某号某栋3单元2楼1号。联系电话：13888900378（代理律师）
被上诉人（原审原告）：赵某某，男，1955年6月10日生，广东省广州市人，私营企业主，住广州市白云区京溪华苑东街某号某室。
上诉人因“民间借贷纠纷”一案，昆明市某区人民法院（2010）西法民初字第801号民事判决审判程序违法，事实不清，证据不足，裁判不公，判决严重损害了当事人的合法权益，特提出上诉。
上 诉 请 求：
一、请求二审人民法院依法撤销昆明市某区人民法院（2010）西法民初字第80z号民事判决，并驳回被上诉人赵某某的所有诉讼请求； （注本案标的：338814.14元）
二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事 实 与 理 由
一、原审法院审判程序违法
1、原审法院对本案中诉讼主体的认定和处理上的混乱表现，属于程序违法。
本案中，被上诉人除了起诉上诉人外，还起诉了昆明某某某商贸有限公司（虽然其诉状写的是“昆明zzz商贸有限公司”不是“昆明zzz商贸有限公司”，但被上诉人称“惠”字是笔误，应为“z”字），上诉人作为昆明zzz商贸有限公司的法定代表人，也另行委托律师代理该公司参与本案的一审诉讼。但一审法院在审理过程中，却将昆明zzz商贸有限公司先作为被告，后作为第三人，再后来又作为被告来审理，在判决书中却干脆未列写，更未对此进行任何裁判。一审法院的这种做法，不仅直接影响了案件的实体裁判，而且还导致了审判程序的混乱，属于典型的审判程序违法。
2、原审法院在未认定任何案件事实的情况下，判决让上诉人承担责任的做法，审判程序违法。
我国《民事诉讼法》第一百三十八条规定：“判决书应当写明：（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定的事实……”。一审法院未写明“争议的事实”也就罢了，但却在长达七页的民事判决书中，除了比较混乱地对证据进行评判和分析外，并未认定任何案件事实。上诉人要强调的是，判决书第4页中“经审理确认……”这一段，似乎稍微有点类似是“案件事实”，但具体从文字表述和内容等综合判断，这一段仍然是法院对证据的评判，并不是对事实的认定。原审法院的这种做法，系程序违法的表现。
3、原审判决擅自篡改上诉人答辩观点的做法，也属于审判程序违法。
原审判决第2页“被告吴某某辩称……”这一段，虽然语句概括，但是所概括的观点并非全部都是上诉人的答辩观点。上诉人在第一次庭审前提交法庭的书面“答辩意见”也是简明概括的材料，法院不“照搬”现成的，却抛弃上诉人的部分并且也是主要的答辩观点，而将上诉人对证据的质证意见，搬到答辩意见中。这种做法，不仅不客观，而且还导致不能准确反映当事双方的真正争议焦点，同时也是又一个审判程序违法的表现。
4、从形式上看，原审法院并对被上诉人所主张的27万余元进行判决，也属程序违法。
被上诉人作为一审原告，其在诉讼请求中，提出了两笔费用，法院对金额为33万余元这一笔做出判决的同时，并未判决驳回另外金额为27万余元这一笔，而是留下了一个尾巴。
二、被上诉人并未就其主张的所谓“借款”事实进行有效举证，“还款计划保证书”疑点较多，不应采信
被上诉人提出本案的诉讼，所举的有关联的唯一证据就是“还款计划保证书”这样一份孤证。此材料疑点重重，现简要陈述以下：
1、从内容中的表述“根据双方借款协议……”，那么“借款协议”在哪？是如何约定的，又是如何履行的，这是大前提，被上诉人应当首先对此进行举证，而本案中却没有；
2、从整体内容看，根据对本金、还款金额、利息的数据表述，不能准确得出“欠款金额”（本金）这一数据，说明数据金额不属实，前后不能相互印证，因为339283.6+（339283.6－9880）×15%×2.5年≠378814.14元（计算时暂且将“筹借款按15%计算”理解为年利息为15%）；
3、该材料只有签名和印章，并无任何日期，这与一般的文书相比，特别是在具有完整的印章和签名的书面材料中，这不合常理；
4、该材料中具体金额下有划线，说明存在填空情形，并且金额计算至小数点后两位，这在民间借贷纠纷案件中，很不合常理；
5、打印的内容上盖有“仅供……日使用”的条形章（中间的内容不明，但应当可以肯定的是：绝对不是“仅供诉讼使用”的字样），而被上诉人对此又未做出任何合理解释，更未进行举证；
6、“吴zz、吴某某”这一签字与前面的“借款人签名”不在同一水平线上，签字偏上，与一般的在同一水平线上或稍偏下情形相比不合常理……
以上诸多疑点，上诉人在一审中，也曾向法庭进行了陈述，但一审法院却在被上诉人未进行任何合理性解释说明更未进行举证的情况下，予以回避，采信了“还款计划保证书”这一孤证，这是极端错误的，请二审法院予以纠正。
三、DF司法鉴定中心的鉴定书和核查意见函不具有证据效力，不应采信。
1、“鉴定书”制作粗糙，不是一份严谨的专业报告，特别是没有明确的“鉴定结论”。其做出的两条“鉴定意见”并不明确。因为“送检的《还款计划保证书》先打印的“借款人签名”后盖章的昆明zzz商贸有限公司的印文”，从语法上就说不通，并不是一个明确“意见”。“……先打印的……后盖章的……”实属不知所云，这种报告的专业性和科学性令人怀疑。
2、鉴定是如何进行，结论是如何形成，鉴定的标准、规则等均不得而知，而文字内容与印章之间有无断痕或者说覆盖并且又是如何形成的断痕或者覆盖等这些关键事项均不知情，更不用说鉴定人的资质等基本问题。
3、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。”本案中，上诉人曾要求鉴定人出庭质证，也曾得到法庭的准许，法庭表示将待鉴定人出庭后继续审理。但是，在一次又一次的开庭过程中，鉴定人始终未出庭。本案中，鉴定人不存在“确因特殊原因无法出庭”的情形。
4、“核查意见函”并不合法，法律上并没有“函”可以代替鉴定文书的规定，“核查意见函”在此案中显得不伦不类，并且该函的“核查”是经过鉴定人后出具还是直接由鉴定机构的其他人出具，进行“核查”的人员又是否有相关资质等均不得而知。如果该函是出于鉴定人之手，则自己为自己核查，恐怕没有这种说法，况且此情况下，其只需出庭质证说明即可，而不用一次又一次地去“核查”；如果该函不是出于鉴定人之手，而是由鉴定机构出具，则有干涉鉴定人独立自主地开展鉴定工作之嫌。故鉴定文书只有依法经做出鉴定结论的鉴定人出庭质证这一个途径，此外并无他法。因此本案中的鉴定书和“核查意见函”不具有证明效力，不应采信。
四、退一步说，就算“还款计划保证书”和鉴定意见具有证明效力的话，那么原审法院“认为从还款计划保证书内容来看仅能证实被告吴某某是还款主体……”也是错误的。
理由：1、该材料内容“……根据双方借款协议，昆明zzz商贸有限公司……”末尾还加盖了昆明zzz商贸有限公司的印章，还签了该公司法定代表人的名字，这就说明，“双方”中的一方是公司，即昆明zzz商贸有限公司，而不是该公司的吴某某个人；
2、上诉人吴某某是昆明zzz商贸有限公司的法定代表人，根据我国《民法通则》第四十三条的规定：“企业法人对它的法定代表人和其它工作人员的经营活动承担民事责任。”说明“还款计划保证书”所载明的法律责任由公司承担，则不是个人承担；
3、被上诉人所举证据二、三即“汇款单”、“企业法人营业执照”恰好证实，所谓“还款”四万元的主体是昆明zzz商贸有限公司，款项是由该公司（而不是上诉人个人）汇往广东的一家公司，也印证主体应为公司；
4、按照原审法院无视一个企业法人印章的存在，只判定签名的个人（不论其是否为该企业法人的法定代表人）为主体的做法，则印章是多余的（在此暂且不论此观点的正误）。那么再结合一审中鉴定机构的第二份“核查意见函”所称“对于打印文字部分与书写的吴某某（吴zz）二者形成的先后顺序不具备鉴定条件”来看，则根本就无法确定上诉人吴某某是还款主体。既然打印文字和签字谁先谁后都无法确定（无法鉴定），亦即证据的真伪都无法判断，又何来的承担责任呢？显然，一审法院的认定互相矛盾，根本就经不起推敲和检验！
5、昆明zzz商贸有限公司的法定代表人吴某某（也是上诉人）开庭前向一审法庭出具的书面答辩意见中也声明，自己作为公司的法定代表人，签名盖章的行为系公司行为，如果由此产生的责任，也由公司承担。
五、原审法院回避和忽视了被上诉人对“借款”事实中互相矛盾的陈述，导致裁判不公和错误。
被上诉人一方面在书面诉状中称，上诉人向其“借款”、称“……经双方对帐，被告吴某某共欠款……元”；另一方面，一审庭审中，其代理人在庭审（法庭辩论）时却说：“原告（被上诉人）所诉的金额本金包括两部份，一部份是借款，一部份是货款，是原告为被告（上诉人）在广东省所垫付的”等等（经查已录入一审庭审笔录）。这就说明，本案被上诉人所诉的事实到底是借款还是货款，是一笔十足的糊涂帐，如果是借款，那么就应提供借条或者能证实借款事实存在的相关的凭证。如果是货款的话，那么，货物是什么，货物的款项如何形成，买卖双方是如何交易和结算……这一切都应向法庭进行举证，而被上诉人却未进行任何举证。
六、原审判决对诉讼费和鉴定费的处理也属裁判混乱和不公。
就算按一审现在的判决情况，一审原告（被上诉人）的诉讼请求也只是支持了部分，还有大半部分（27万余元）并未得到支持，法院凭什么让上诉人承担全部诉讼费用。关于鉴定费，更是被一审法院“忽略”了，这笔金额不小的费用（计6000元），鉴定时，一审法院指定由参与了诉讼的昆明zzz商贸有限公司预交，现在，该公司倒成了“未参与诉讼”，但所交的这笔费用又成了糊涂帐。
综上所述，一审法院认为上诉人与被上诉人之间存在民间借贷关系是错误的，假设原审判决书第4页中的“经审理确认……”这一段内容是法院认定的案件事实的话，那么也属事实不清，证据不足，认为上诉人应当承担还款义务没有任何事实依据，被上诉人的诉讼请求不应得到支持，原审判决裁判不公，程序违法，判决确有错误，应当予以撤销，并驳回被上诉人的所有诉讼请求。
此 致
昆明市中级人民法院
上诉人：吴某某
二O一一年十一月一日
