刑事附带民事原告关于被告人李××构成强奸罪的代理意见书
审判长、审判员：
接受本案被害人近亲属×××的委托，北京大成（银川）律师事务所指派刘知行律师作为刑事附带民事原告代理人，就被告人李××涉嫌强奸一案发回重审的刑事责任提出代理意见。
经本代理人对本案原审起诉书、侦查卷及法庭裁判的研究分析，本代理人认为：被告人李××的行为已构成强奸罪，应当承担强奸罪的刑事责任。具体意见如下：
一、本案基本事实清楚、证据确实充分，被告人李××的行为已构成强奸罪
1、被告人李××与被害人发生×关系的事实明确。
本案中，李××的供述承认其与被害人至少发生过两次×关系，其本人对这两次×关系发生时间、地点的供述与被害人陈述基本一致，虽然与被害人陈述对发生×关系的具体方式及状态有一定出入，但结合被害人陈述及王××、张××、刘××等证人的证言，可以确证被告人李××与被害人确实发生了×关系，且其发生的时间和地点是明确的。
2、被害人主观上不具有“同意”与李××发生关系的可能和能力。
本案中，被害人在案发时刚满十四周岁，我国《刑法》及其他法律虽有不满十四周岁为“幼女”的定义，但不能因此就逆推已满十四周岁的未成年女性可以称为“妇女”。考虑到本案事实发生时，被害人是一个刚满十四周岁仅几个月的小学学生，其作为刚在年龄上脱离“幼女”身份的女性，对自身“性自由权”及其被侵害后果不可能具有成年妇女那样的认知和支配能力，因而也就不可能具有“同意”与李××发生×关系的可能与能力。
二、本案的办理不能简单适用“疑罪从无”的推理原则，且案件证据的取舍应严格依法合理组织
（一）被告人李××在原审中的辩护人认为，本案应适用“疑罪从无”原则推定李××无罪。但本代理人认为结合本案事实，对“疑罪从无”原则的适用必须慎重：
1、本案的基本事实是清楚的，即李××与被害人之间确实发生了×关系，焦点在于被害人是否是“自愿的”这一“疑点”。
本案中证明这一“疑点”的证据截然不同。一是被告人李××对被害人“不自愿”的“否认”；二是被害人陈述及证人王××、张××证言对被害人“自愿”直接或者间接的“否认”。对这两方言辞证据的认定，本代理人认为，在发生×关系事实确定的前提下，应优先认定被害人陈述及证人王××、张××的证言。原因有二：证人王××、张××作为未成年人和被害人同学，其证言自我“修剪”的能力非常有限，进而“有意”组织证言加重被告人责任的可能性很低；被害人的陈述虽有可能扭曲部分事实，但限于其未成年及在本案中处于完全弱势和被侵害的地位，其陈述隐瞒案件主要事实的可能性同样不大。相反，被告人李××的供述可信度并不高，首先其前后四份供述的内容本身就不一致，且这些供述、尤其后两份供述时间间隔较长，作为犯罪行为人其有天然动机通过“修改”供述为自己减轻罪责，并在“间隔”时间之内组织下一步可能的“供述”为自己脱罪。而且，作为证明被害人“不愿意”的言辞证据有三份（陈述一份、证言两份），无论证据来源和证据本身的数量都多于被告人的供述，对这三份言辞证据应当优先采信。
2、本案“疑罪”的“疑”点，不但要关注两部分言辞证据间的矛盾，更要注重言辞证据本身的可信度。
前文已述，被告人李××有天然动机为自己脱罪，并在几份供述“间隔”的时间内“组织”“修改”并“补充”对自己有利的供述，其供述的可信度这一“疑”点应当作为本案是否适用“疑罪从无”原则的重要事实依据。实际上，本案的“疑罪”在显示被害人陈述、证人证言与被告人供述之间存疑的同时，必须首先考虑这些言辞证据提供者的可信度及其证言是否存疑，如果被告人的供述明显存在问题，司法机关在办案中又简单依其供述与被害人、证人言辞证据间的矛盾，而机械适用“疑罪从无”的原则推定其无罪，这样一种办案方式就会造成被告人滥用“疑罪从无”原则脱罪的可能，从而放纵犯罪、造成被害人进一步的伤害。
3“疑罪从无”原则的适用有其价值取舍。
本案中，被害人为一个刚满十四周岁的稚女，因我国《刑法》存在规定不明确的缺陷，对于被害人这样一个稚女能否以“妇女”的标准，要求其具有对自身性自由权及被侵害的后果有明确认知，这显然是值得商榷的。而相反，被告人则是一个有着多年教龄和丰富生活经历的成年人，而且教师、校长的身份也使其对自身行为不可能不知其后果。在这种情况下，将“单纯”又不失“良善”的被害人陈述及证人证言，和“世故”又人格“卑污”的被告人的供述放在一起简单相加减，并进而得出“疑罪从无”的结论显然是不合适的。而且，“疑罪从无”原则的价值取舍是犯罪行为的事实因证据不足“明确”存疑，但本案中的所谓“疑点”并不能完全“明确”事实存疑。而相反，被告人与被害人间的“×关系”是发生的，时间、地点也是一致的，又有证人证言相印证，在被害人陈述其“非自愿”、证人证言也显示其不会“自愿”、且被告人前两份供述也承认被害人基本不可能“自愿”的前提下，仅仅因为被告人后两份供述又说被害人是“自愿”的，就机械适用“疑罪从无”原则，这种法律原则的适用逻辑极为失当。因此，基于对被害稚女的保护和对国家法治伦理的维护，对这一原则的适用必须更加严格、明确，司法机关应当给出充分的理由和依据，否则必然予人以放纵犯罪的印象，难堵天下悠悠之口，终会极大的损害司法公信力。
（二）本案原审对部分证据的取舍不当。
首先，对被告人的供述，本代理人认为应优先认定其前两份供述，原因有二：案发时基于对司法机关威慑力的惧怕，被告人李××的前两份供述真实性更高，且这两份供述基本没有时间间隔，其供述内容的真实性和与本案的关联性应当优先认定。李××的第三、四份供述距离前两份供述时间间隔或者十天、或者长达半年，其基于犯罪心理对其供述进行“修剪”组织的可能性极高，因此在指控其犯罪时应不予认定。另一方面，除王××、张××的证言能直接反映部分事实外，其他证人证言对本案事实的反映虽具有一定间接性，但综合起来可以清楚的反映这样一个基本事实：即本案被告人李××色欲薰心、行为不检，曾多次预谋对不同学生进行性侵害，并最终强奸本案被害人的过程。对此，司法机关在办案时应当结合本案其他证据予以慎重审查。
三、被告人及其辩护人在原审中的意见均不能成立
1、“通奸”一说在本案中依法、依常理不能成立。
我国通说认为：“通奸”是指已婚人士自愿与配偶以外的异性发生性行为的行为。本案发生时，被害人刚年满十四周岁，且还是一个小学生，思想认识单纯、行为认知全无，对女性一生有着重大影响的“性自由权”及其被侵害的后果，不可能具有完全的认识，也谈不上自我保护和支配的意志力和控制力。在此前提下，被害人既未婚配，又刚脱幼女年龄，何来“通奸”一说。而且，“通奸”通常带有婚外“性愉悦”的内涵，如在本案中认可“通奸”一说，岂非明确一个刚满十四周岁的稚女就已有了“性”的需求，这种认定于法不容，于理如何能平百姓悠悠之口。
原审辩护人主张，被害人是因“奸情”败露才“诬告”被告人强奸，这种主张极为恶劣。首先，其并无证据证实被害人与被告人之间所谓的“奸情”关系。其次，即使“通奸”也是被告人想“通”，而绝不能认定被害人也存在这种想法和行为，并进而得出被害人在他人怂恿下诬告被告人的推论。主张一个刚满十四周岁的稚女与他人存在“奸情”，足可反映该辩护人常识的极端缺乏。因此，被告人及其辩护人所主张的“通奸”一说极为荒谬，且反映出被告人对其行为耻感淡漠、思想卑污的人格特质和心理态度。
2、被告人李××对其不构成强奸的辩解理由不能成立。
首先，本案强奸事实发生时间基本可以确定，即李××承认的两次事实均不在上学期间发生，其供述可以与被害人陈述及证人王××、张××、刘××等的证言相印证，所以不存在被告人所辩称其办公室环境不可能实施强奸的问题。其次，对被害人在案发后长期不举报的问题，考虑到被害人年幼无知及恐惧害怕，且与被告人之间“学生与校长”关系的特殊情况，被害人在被“强奸”后基于其恐惧心理，有足够的理由和外界强制因素使其不敢举报、不能举报。同时，从被害人后来极力退学想要摆脱被告人的事实来看，被害人因“害怕”和其他因素（如被告人施加的胁迫等）不举报的行为就显得非常合理。因此，李××因被害人不举报就认定其“同意”的辩解理由显然不能成立。第三，对李××与被害人在事后的接触，李辩称这是二者关系密切、且被害人“自愿”的证据；对此，本代理人认为这种逻辑极为荒谬，李的辩解焉能证明被害人不是因为李的强制才与其“照相”和接触，而且证人王××、张××的证言均可证实被害人在“强奸”事实发生后“情绪低落”。所以，李的这一辩解当然不能成立，反而确证了其对被害人不断纠缠和侵害的事实。
3、原审辩护人的辩护意见不能成立。
首先，对于本案事实的认定不仅有被害人的陈述，而且还有被告人李××的供述、证人王××、张××、刘××等的证言相印证，被害人与李××间发生×关系的基本事实是清楚的。其次，被害人是否属于“自愿”的问题，本意见书前述内容已经说明，被害人从其年龄、心智成熟程度来看不具有“自愿”的可能性；李××在作案过程中虽没有“暴力”行为，但其显然利用其“校长”身份和被害人“犯错”后“惩治”等方式进行胁迫，并最终达致其强奸被害人的目的。第三，对被害人案发后长期不举报的情况，本文前述内容已作说明，这里不再赘述。第四，对被害人室友发现本案事实并追问被害人，且被害人不愿意讲出来的情况，该辩护人认为“根本不符合正常人趋利避害的本能”，这个逻辑非常荒谬；被害人不愿意讲出相关事实，恰恰反映了其悸动、害怕不愿他人知道的心理特质，也充分的反映了被告人对被害人造成的极大伤害。第五，被告人的辩护人向法庭阐释的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第三项第2款的规定，如在本案中适用明显不当。该规定的前提是“有妇女与人通奸”，这里被害人能否严格视为“妇女”本身就值得商榷；而且该条的前提是“有妇女”、行文角度也是从“妇女”角度出发，依照“通奸”通说，此处的“妇女”应指已婚配或成年的女性，以此来看该条规定显然不能适用于本案。
四、从刑法对法益保护出发，法庭应当依法对被告人李××判决有罪
对未成年人的特殊保护，要求本案的办理必须重在保护被害人的权利。《刑法》对法益的保护，在程序法上重在保护犯罪行为人的权利，即须保证犯罪行为人受到公正、公平且严格依程序办理的犯罪指控。但在实体法上，《刑法》对法益的保护则重在对被害人权利的保护，因为犯罪毕竟是对被害人的权益的极大侵害，且对法益造成了具有重大社会危害性的侵犯。本案中，被害人刚满十四周岁，而且还在上小学六年级，考虑到本案发生在学校这样一个特殊环境，司法机关在具体办理中，在保障犯罪行为人诉讼权利的同时，应当重在保护被害未成年稚女的权利，对被告人李××依法严格追究其刑事责任。
另外，本案中已有证据显示被告人李××的家属及其他人，存在妨害司法程序的行为，甚至部分行为已涉及犯罪，鉴于本案的敏感性和社会影响，希望司法机关对此类行为进行追究，以体现法律和司法的公正。
综上，本代理人认为被告人李××构成强奸罪的事实是明确的，本案原审中被告人及辩护人的意见均不能成立，本案亦不能简单适用“疑罪从无”原则予以推定。所以，恳请贵院本着“一心为民、公正司法”的宗旨，依法严格追究被告人李××的罪责，保护被害未成年稚女的权益，还被害人及国家法度、社会伦理一个公道。
以上意见，恳请贵院予以考虑！
此 致
×××人民法院
刑事附带民事原告代理人：北京大成（银川）律师事务所
刘知行 律师
××××年××月××日
