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公权合法性的法律基础:法律主义的观察
发布日期:2003-11-21    文章来源: 互联网
  在现代社会,国家公权的行使,总应存在宪法和法律的基础。这是公权合法性的法律规则标准。如果缺乏这样的基础,我们可以说,权力的行使是缺乏法理解释的,甚至说它是非法的。这种标准设定,是对国家建设、组织方案,进行必要的法律衡量所要求的。社会失去公权法律规则标准,一切滥权行为,将不再可能被追诉,权利无法实现还原性建构。以法律规则甄别公权力合法性,是行政诉讼和宪法诉讼赖以产生的源头。

  但是,以规则主义的视角观察公权的合法性,常常走入“规则的陷井”。这是指立法,这种建构公权合法性的基础,时常遭到破坏,尤其是宪法规范被破坏。破坏的方式存在两种通常情形。一是在宪法的规范性建构中,出现了非当性;二是宪法的规范性,被次生法律强迫性替代。因此,为还原立法的正当性,出现了两种必要的立法技术整合要求。一是对宪法规范性的反思重构,另一方面是宪政法制的建设。立法问题,成为权力合法性法律建构的起点。而立法问题,不仅仅是法律问题,而是牵涉到政治权力的分配。立法机制,作为建构公权力合法性的社会性机制,成为公权力合法性观察的焦点。一个欠缺妥当性的立法机制,导致国家立法出现偏差,即公权合法性的法律标准破坏。这就将法律的基本问题,呈现在我们的眼前:法律的标准应当是什么?我们应当如何向社会负责地声明法律自身的属性?

  法律属性的探索,已经存在悠久的历史。从人类理性、主权者命令、社会公意、神启各个角度,人们对它作了人类智力的可能性回答。毫无疑问的是,这些回答,闪耀着人类智识的光芒,同时又标明了人类的局限。这种局限主要是认识和表达,总是存在非完整性的先天缺陷,人们总是不能详述事物尤其是变化事物的各种具体特征,人们可能建构的是一种模糊性认识,而且会带上模糊认识自身视角的影响。由于对认识和表达自身缺陷的体认,超越性建构的人类认识方法,往往导致事物的模糊程度进一步增加,加大了事物的非确定性。这就产生出关于法律的认识大话和废话无穷。言简意赅实难求。回避概括性对法律的统合性表述,进入法律的显微观察,即从规则的内含元素,对法律进行体认,通过这些显微认识通道,一不留神,就到了极权者的后花园,发现热火朝天的“狗的晚餐”,正处于进食和干杯的状态。

  但是,“让每一个人说出对法律的看法吧!”这个邀请一发出,往往引来另一种盛大场面,开始热烈的话语大战。人们拿着语词打仗,进攻者持“权利”的长矛,与防守者的“权力”盾牌之间,形成功防格局。在基本语词工具企望的胜利遇阻的面貌下,人们难免开始怀疑这样的战斗。甚至有人请来维特根斯坦、波谱、迦达默尔这些工具大师,来分析兵器窝火的问题。站在这种场面的绝对外围,有人用古老思想来分析这种战斗的执着,剖析其具有的无意义。但是,社会的运动,本身充满着语词的战斗、生活的战斗,无意义是世界的意义的部分。因此,出世观察的态度,并不能解决观念认识的纷争,谁让人类有了语言的能力呢。法律必然会被千般解读,从而进入与另一个语词“正确”的分合之中。

  合意法学带着法律,从“国法”的概念设定氛围中,从“中华法系”逃跑出来,将其换上了一件新的衣裳。“合意法”思想制作,使用“自由意志”、“信息”、“代价”这些语词原料,用“合意”替其穿针引线。经过这样的剪裁设计,法律成为了这样一种东西:法律是自由意志之间,通过合意程序,在事关利益取舍的信息处理基础上,进行行为代价设定,并因其被社会性承认,而具有自身效力,从而形成对人类生活秩序规范性调节的社会和平合意规则。本人不得不声明的是,这仅仅是对法律的一种个人性理解,它不企望为他人替代性的完成对法律的解读过程,如果有人反对或认同这种对法律的理解,这完全是其他自由意志的自身权利。如果合意法的观点被承认和接受,毫无疑问就是“合意”的胜利。

  国家公权的法律基础,同社会权利的法律基础一样,被设定为“合意法”。这与中华法系向来固定的惩罚规则的王法意义,大异其趣。合意法思维,着力于法律规范性的建构方式和程序,因此在思维的角度,它不是单纯的道德性声明,与卢骚这样进行社会公意观察的思想巨人,也同样保持了敬畏的距离。与道德学说、政治学说包括与民主主义保持距离,主要是合意主义在“话语格式”上,与他们是不同的。这种不同体现在,政治或道德民主主义,着力于自由意志的社会表达,而合意主义着力于自由意志的法律规范性表达。因此,合意法遵循的是一种“法律主义”,它企图避免政治道德主义和法律主义两者之间出现表达混淆。

  从法律主义的角度,进行溯源性考察,合意法学的观点,找到的是希腊罗马的源头。在鲁伊吉。拉布鲁纳(Luigi Labruna)《单纯合意即形成债》一文中,作者指出:“合意(consenso)不仅是民法法系和普通法系的传统,而且是现代契约法的基础。人们可以在古老的地中海人民――罗马人的法律中,寻觅到合意主义的诸渊源。”民事合意主义,作为建构契约法律的思想原料,存在了悠久的时光。同时,现代合意法思想,也是经济主义的一个产物,它不是单纯政治性建构学说的自撰,乃是站在市场交易的社会场域,来反思性地观察法律。因此对于合意增益理论,这类从经济学家那里飘来的甘露,或者甚至可以说法律经济分析旁敲侧击的赋与,合意法学是毫不犹豫地进行接纳。

  债的产生,基本途径是合意。这是民事利益得以合法主张的法理所在。在国家公权方面,行政义务的产生,这种“行政债”的形成,是什么?如果没有某种基础性社会同意,或者法理基础,国家公权要求公民履行行政义务,是合适的吗?国家公权的行使,在现代是需要法律合法性的,法律的合法性,即法律的属性确定,它究竟是一种社会合意规则,还是基于先验主义的政治权力逻辑,罔顾社会意志的单纯国家意志建构?从本人有限的社会常识,以及面对自然确认的人际伦理,我不得不将国家公权的法律基础,界定为合意主义法律。这就和民事合意主义产生了某种相似性。但是,民事合意主义,本身不能直接成为公法的合法性起源。经过界定加工,我讲公法合意主义,视为一些社会元素的组合,如果失去这些元素,法律可能不再是合意法:

  1、 立法程序的合意性建构;

  2、 立法对社会合意的规范性维护;

  3、 立法对暴力命令的必要性排除;

  4、 适法行为的和平。

  首先,基于法律主义的观点我们认为,立法是调整社会生活的规范性建构。社会的发展方向和面貌,直接影响社会的整体利益和个体利益。在大生产和大交换的社会,成功的社会组织,影响生产和交易者的利益。为了形成人际的公平关系,因此必须探索公平的实现方式。法律主义的公平,本身只能在法律权利的建构过程中得以体现。因此,在法律意义上,公平不是生活性的公平,或曰事实性公平,乃是在生活与事实的基础上,对公平的规范性建构。“公平”,在社会博弈环境,不是对自然秉赋的干预,而是规则的合意,以及合意规则下,自我选择行为方式。法律权利平等,成为建构社会公平的基本要求。公平在社会博弈中的可靠共项,就是“同意”。立法程序的合意性建构,就是建立社会主体“同意”的社会博弈规则。显然,单边主义法律、秘密立法活动,在立法机制方面,出现了对公平的背反。着力于立法机制,是合意法学避免“法律理想主义”的指责,在现实中发现的合意酿造平台。

  在市场化社会,在新型交易盛行的社会平台,为增进交易频度和规模,提高交易效率,保持交易总量递增,社会合意的方式,需要得到法律的规范性维护。因此国家公权,对于无损社会安全的交易行为模式,应当在规范的层面,给予维护。比如,对于民间借贷,法律不应过多地干涉。由于我们相信社会资源的自组织,是一个利益优化模式,在社会的自组织生成过程,社会的合意频繁产生,如不能被有效维护,社会的充分交易模式,必然受到影响。这不仅是在国内交易的方面如此,在国际化背景下的交易,同样也需要对合意进行维护。抛开对国际化放任生态、文化影响控制的负面因素,确立国际化的正当含义,显然是在促进交易和合意方面。为何自由化在经济方面取得成功,主要是合意被有效维护。但是,一些别有用心的人,总是以向“自由化”、“中国自由主义”,以及为增进国家利益、社会利益的主张泼污水为乐,故合意法学几乎要回避“自由”的言辞表达。合意法学主张社会合意,这既是对恶人攻击的回避,也是因为“自由化”、“中国自由主义”,和法律主义的格式不一。“从经济的路径”,走向法律合意主义,那些愚蠢的“反自由化分子”,还能对合意主义叫嚣什么。国家公权的法律基础是社会同意的法律,即合意法。这个论点,等待反社会、反国家分子,来进行攻击。

  国家公权的法律基础,是反公法的暴力性命令。这既是指刘星教授指出的“法律国家强制力弱化”趋势,也是指法律的国家强制设定,从合意法的内含精神上,要求法律成为一种利益不自损的模式。在公法命令的层面建立强制性,无疑是需要合意化确认的。暴力拆迁、暴力收容等等泛滥的行政强制和司法强制,是非合意的,“合意不自损其益”。这样说,并不影响建立维护社会安全的合意性强制。合意性强制,是社会意志主体,对于有害公民、社会、国家利益的非合意行为,包括暴力性行为,认可的法律干预。它是建设有力、有效国家的必要合意性约定。但是,非合意强制,仅仅强调法律的强制,而完全省略了对法律强制合意性的说明、解释。在法律主义的视角,建构反公法暴力命令主义,重点在于社会基本法律进行反暴力命令主义的规范建构。这就牵涉到宪政的首要问题。宪政首要问题,不是经济利益问题,不是表达权利问题,首要的是反公法暴力命令主义。具体而言,就是对与国家强制,作出规范性的建构。吾观诸国宪法,发现约束公民自由的问题,是宪政之首要问题。这就要求任何发展中国家,在推进宪政的过程中,必须首先关注反公法的暴力命令主义,对于约束公民自由的刑事、行政强制法律措施,进行必要规范性约束。

  不得不强调的是,确定公权力合法性的法律,自身应当以和平方式介入社会生活。这就是所谓的“法律文明”建构。基于合意法的国家权力,要求公民履行行政债务,应当和法律的合意法建构过程,保持协调。这就要求“文明地使用法律”。由于将国家公权的法律基础设定为社会合意法,同时赋与法律规则具体履行维护合意的品质,因此在社会合意法“利益不自损”的原则下,需要和平性适法。有别于秘密审判和处理的公开法律程序,成为社会公民合意之法对待缔约者的方式。除非某种法律要体现非合意法律特点,它才会暴力或胁迫性适法。在中华法系这样一种非合意法猖獗的民族生活中,在民众对法律停留在暴力惩罚规则的历史阶段,合意法思想对与国家公权法律基础的观察, 不代表任何真理性认识,仅仅是个体对公民、债、国家,三者运行态势的解读。在苍茫世界,渺小个体,仅仅以此提问:公权力的法律基础是合意性的吗?这是基于法律主义,对公权力合法性的法律基础的提问。
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