【出处】《时代法学》2012年第3期
【摘要】刑法理论界对于犯罪中止行为本身又构成犯罪这一问题并没有进行深入的研究，对于如何进行处理更没有明确。本文基于这一背景，对中止行为构成犯罪的情形进行了认定，并且对于这一情形如何处理进行了明确认定。在这一过程中，将成立紧急避险的可能性予以排除，并且在处罚原则上排除了适用牵连犯和想象竞合犯的处罚原则，而认为应当进行数罪并罚。
【关键词】犯罪中止行为；紧急避险；双重评价；数罪并罚
【写作年份】2012年


【正文】

我国刑法第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”这是我国刑法对犯罪中止所作的明确规定。我国刑法学界据此对犯罪中止需要具备时间性、自动性和有效性三个方面的特征进行了细致的论证和阐释，但是对于“自动有效防止犯罪结果发生”时的中止行为又构成他罪时应当如何处理却少有提及。

对于实行行为还没有终了的犯罪来说，单纯的自动放弃犯罪行为就足以实现犯罪中止，但是对于已经实施完毕的犯罪行为来说，行为人如果基于自己的意愿决定中止犯罪——防止犯罪结果的发生，那么就应当在客观上采取积极的行为才能有效防止犯罪结果的发生。但是如果行为人采取积极行为防止犯罪结果发生的行为本身又符合了其他犯罪的构成要件，从而成立了其他的犯罪，对于这一本来意图中止原来的犯罪却又构成了新罪的行为应当处理呢？

一、解决犯罪中止行为构成他罪的理论现状

在中止行为构成犯罪时应当如何处理的问题上，学界进行的讨论很少，可资借鉴的资料非常有限，主要是张明楷教授对此提出了两种处理的方案。

第一，“中止行为本身符合构成要件时，是可能将其作为独立犯罪处罚的。”[1]

第二，“不过，当该行为符合紧急避险等正当化事由的条件时，则不宜认定为犯罪。”[2]

张明楷教授对于这一问题也并没有进行充分的论述，而只是依据日本学者大琢仁和大谷实的结论进行的认定。其实大塚仁和大谷实，也只是“简单论述了这个问题”[3]。

大塚仁认为：“中止行为自身符合某罪的构成要件时，对其可以作为独立罪处罚。”而大谷实则进一步指出：“在中止行为本身构成犯罪的场合，如以使他人瓦斯中毒死亡的故意将他人房间充满了瓦斯，但为了中止而毁坏玻璃窗时，这种行为当然构成独立的犯罪，不能成立中止犯。但有考虑紧急避险或缺乏期待可能性的余地。”[4]大谷实虽然指出了此时中止行为“当然”独立构成犯罪，但同时也对其成立紧急避险或者因为缺乏期待可能性而排除这种情况下的中止行为的犯罪性提出了保留，却没有进一步明确何时才排除犯罪性。

在我国学者当中，实际上早已经触及到了这一部分的内容，却因为理解的偏差而未能进行进一步的研究。例如马克昌教授主编的《犯罪通论》曾举了一个例子：行为人以杀人的故意向被害人腿上注射毒剂，但是由于怜悯被害人的痛苦而截断了被害人的一条腿，以防止毒剂的蔓延，从而成功的避免了被害人的死亡[5]。遗憾的是，这本书的编者在这里将这种中止此罪的同时中止行为又构成彼罪的情形与中止犯与既遂犯的竞合混淆了。从而在对这种问题处理时，引用日本学者久礼田益喜和李斯特的观点认为可以按照吸收原则来处理，只认定前罪的中止。

如果要对这一问题进行正确的处理就必须要对中止行为进行区分，对于单纯放弃犯罪行为而构成的犯罪中止，显然放弃行为不可能再次构成犯罪，但是对于以积极行为防止犯罪结果的发生而构成的犯罪中止来讲，积极的中止行为一般只是合法的行为，但也不尽然。比如为了防止死亡结果的出现而将被害人送到医院救治，在某种程度上这种行为还应当是为社会所赞扬和鼓励的行为。此时如果行为人防止了危害结果的发生——构成了所意欲实施的犯罪的犯罪中止，但是其先前的预备行为或者实行行为也符合了另一个罪的构成要件情况下就有可能构成上面所说的犯罪中止与其他犯罪形态的竞合。但是在特殊情况下，行为人的中止行为本身却构成了犯罪，比如上面所举的例子中行为人为了防止被害人死亡的结果出现而将被害人的腿截断。如果说在实质上行为人的这一行为有可能构成紧急避险而不成为犯罪的话，那至少在表象上这一行为已经具有了故意伤害的客观构成的形式。

二、紧急避险视角下的解释

如果中止犯罪的行为单从表象上看的确是符合了客观构成要件的，但是在实质上仍然要进行排除犯罪性的判断。这就存在一个犯罪中止的行为是否同时构成紧急避险的问题。

我国刑法第21条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”学者们通常把“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险”称为“避险意图”，作为紧急避险的成立条件之一。犯罪中止前的犯罪结果尚未发生的状态无疑可以称为是“正在发生的危险”，为了防止犯罪结果的出现而作出的中止犯罪的行为也完全有可能是出于防止“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利”受到进一步的危害。在这里，要明确的是行为人中止犯罪的主观意图与紧急避险的避险意图是否重合的问题。

理论上一般认为犯罪中止的自动性要求行为人必须出于本人的意愿而中止犯罪，对于行为人出于何种意图而自动中止犯行的认识却并不一致。有的学者认为只有当行为人放弃犯行的动机是基于伦理性的悔悟时才能认定为犯罪中止，但是大多数学者还是认为犯罪中止的主观意图并不以中止的伦理性为必要，“不管受到什么因素的影响，基于什么考虑”，“这些因素的不同，并不影响犯罪中止的成立”[6]，大致可以将这些影响行为人中止犯罪的因素归纳为基于伦理性、基于惊愕和恐惧、基于嫌恶、基于担心犯行被发觉受到惩罚、基于缺乏期待利益等，但是“这些不同的只是反映了行为人中止犯罪的不同悔悟程度，而不是悔悟与不悔悟的差别，不是是否具备自动性、是否成立犯罪中止的差别”[7]。实际上还是可以把这些因素看成是对犯罪悔悟的一种心理。既然将其都认定为只是反映行为人悔悟程度差别的动机因素，那所有的中止犯就应当都是基于悔悟而中止犯形，因此从心理上来讲就应当具有防止更严重的后果发生的目的。这种防止更严重的后果发生的心理在外在表现上完全可以使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受进一步的侵害，因此无论从内在的主观目的还是外在的表象上，犯罪中止行为都可以和紧急避险产生重合。

台湾学者在类似问题的讨论上，认为“行为人基于原因自由的前行为造成紧急避难情状”，“即使是因为行为人自己故意或过失之原因行为所造成的紧急避难情状，只要在行为当时完全符合紧急避难的要件”，“在现实利害关系的考量上……当然可以主张紧急避难”。[8]

看起来将这样的犯罪中止行为在符合紧急避险的条件下认定为紧急避险是完全没有问题的，但是这样就会产生一个是否公平的问题：行为人自己因为自己的犯罪行为造成被害人的危险和损害，但是为了弥补犯罪结果的出现而又去犯下另一个错误，因为行为人犯下的这一个错误，却能够让行为人因此而减轻处罚以至于甚至免除处罚，而这一错误却是由无辜的第三人或者被害人自己埋单——即使他们可以对行为人要求民事赔偿。这里就产生了这样的两个问题：行为人能否因为自己造成了现实的危险或者已经造成了一部分的实害之后，为了受到危害的被害人的利益而用损害另一个的法益的方法弥补这一危害向更严重的方向发展？在以损害被害人的法益避免更严重危害的情况之下，被害人能否因为这一行为而要求民事的赔偿？

对于第一个问题，其实就是紧急避险中所讨论的自招的危险能否适用紧急避险的问题。对于自招的危险情形下的紧急避险，行为人一般是由于自己的原因导致了国家、公共利益、本人或者他人利益面临正在发生的紧急危险，为了避免此危险而受到的侵害而进行避险。对于自招的危险，国外刑法学界存在着四种学说：全面肯定说、全面否定说、形式的二分说和实质的二分说。在我国刑法学界基本上也存在着肯定说、否定说与折中说，绝大多数学者还是持肯定说。“因为，我国刑法第21条并没有明确规定紧急避险所引起的危险，必须不是避险人所故意或过失引起的危险，换言之，只要在实施避险行为时存在现实危险就可以了，至于危险发生的原因则不是决定能否实施紧急避险的原因。特别是应当允许行为人为保护国家、社会利益或者他人权利而实施紧急避险。但是，也并不认为对所有的自招危险都能实施紧急避险。”[9]一般认为要将挑拨避险排除在紧急避险的范围之外。其实这样的观点是以刑法理论上对紧急避险限度的衡量标准为基础的。我国传统的观点认为紧急避险的必要限度必须要小于所保护的利益。但是也有学者认为只要不超过所避免的损害就可以认为是在必要的限度以内。无论哪一种观点，实质上都进行了法益的衡量。只要两个法益可以比较大小，只要行为人能够因为损害较小的法益而保全较大的法益，就可以很自然的得出结论：“至于对自己招致的针对他人的危险，应允许紧急避险……当然，其中也存在行为人对招致危险的违法行为应否承担责任的问题。”[10]

在允许对自招的危险进行紧急避险的情形下，有些疑问就会产生：对于无辜的第三人来说是否公平？或者，对于以避险的方法实现犯罪中止是否会轻纵犯罪人？

行为人自己实施了犯罪行为，为了避免犯罪结果的出现，而以损害被害人或者无辜第三人的较小法益的方法来实现犯罪中止，客观上中止了犯罪，实现了以被害人或者无辜第三人的较小利益避免了较大危害的出现，这在法益衡量的观点上来看的确是合理的，而且也是可行的。但是，在日本刑法理论上，存在着所谓“强制采血事件”、“脏器摘除事件”等情形。比如，为了挽救重病的病人而强行从经过的无辜第三人的身上采血的情形，与这里所说的行为人为了中止犯罪而以损害无辜第三人或者被害人本人的利益来实现“有效防止犯罪结果发生”的情况无论在表象或者实质上都没有什么差别。在这种情况下，如果按照单纯的法益衡量的观点，就会产生极不公平的结果。“这样做的结果就是，个人自己决定做什么和不做什么的自己决定自由完全得不到尊重，每个人都可能根据现实生活中偶然发生的事实或者因为某种口实而失去做人的尊严。由此而来的结果是，我国宪法第二章所规定的有关公民的人身自由、人格尊严不受侵害的内容就会成为一纸空文，这显然不是刑法中规定紧急避险制度所希望看到的结果。”[11]这只是考虑了无辜的第三人的意愿没有得到尊重。实际上更为严重的是社会上的一般人将会因此而产生恐惧，因为没有人知道走在路上的时候会不会被等着脏器移植的病人的家属强制摘除了脏器，而这些人还能得到刑法的支持而不受追究。这样就会导致每个人都有可能成为别人的工具，从而导致大众社会行为的萎缩。这显然是违背了刑法的目的、根据和任务的。因此，在将自己决定自由作为对被转嫁危险的第三者有利的一个因素加以考虑的时候，可以说很多形式上看似紧急避险的行为，就不一定真的能够成为紧急避险。

但是这样又会产生另外的问题，许多情况之下，紧急避险并不需要第三人的同意，而第三人在法律上应当有一定的忍受义务，否则紧急避险很可能只是法律上的一纸空文。如果将自己决定自由作为衡量紧急避险是否成立的一个限制因素，那紧急避险所要求的急迫危险就不可能太有合理性，因为好多情形下行为人并没有时间去征求无辜第三人的意见。另外，要将自己决定自由作为限制紧急避险的因素，还会导致第三人的承诺高于紧急避险的效力的问题，而实际上对于一些自己的法益，承诺人本身是没有承诺能力的。比如一个人承诺债主可以切断自己的一只手以抵债，但是如果债主真的这么做了那并不能阻却行为构成犯罪。

所以，自己决定自由虽然在一些情况之下可以限制紧急避险不被滥用，但是却不能推及到所有的紧急避险的情况。但是至少可以说，在以损害无辜第三人或者被害人的利益为手段实现犯罪中止的场合，是需要自己决定自由这一要素的，如果是承诺人不得承诺的利益，则承诺就是无效的，因此，至少在没有取得受损害的人的承诺，或者虽然取得了承诺但是并不能得到法律许可的情况之下，是不能成立紧急避险的。

在有受到损害人的承诺而且此承诺也是有效的情况下，又如何在外观上确定行为人的犯罪中止的行为本身已经符合犯罪的客观构成要件呢？因为在这种情况下，受损害的人已经将这一部分利益放弃，在外观上就已经不具有了认为损害这些利益的行为可能触犯某罪的可能性，并且在德日三阶层体系中，“将被害人承诺作为排除构成要件符合性事由加以看待的见解日渐有力”[12]。所以这部分的行为如同行为人为了防止被害人死亡而将被害人用出租车送到医院救治的行为在本质上没有任何的区别，单纯仅拿这一部分行为来看的话，和一般的合法行为是一样的。由此可见，其实这一部分行为根本就无需进行紧急避险的考量，因为受到损害的人已经将这一部分的利益放弃了，属于“同意无侵害”的范畴。

所以，如果以紧急避险来解释在外观上符合客观的构成要件的犯罪中止行为本身的话，是不能成立的。

另外，如果以紧急避险来处理的话，还会产生一些不合理的情况，例如上面提到的为了避免被害人死亡时将被害人的腿截断的案例，按照刑法第24条和第232条的规定，应当对行为人以故意杀人罪进行定罪，但是在量刑上却要减轻处罚，而只能在“3年以上10年以下有期徒刑”的范围内量刑。而在这种情形下如果只看中止犯罪的行为——以故意伤害罪进行定罪时，却可以根据刑法第234条的规定在“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的范围内量刑。显然，对于同样的后果，行为人犯了更重的罪，却被判处了更轻的刑罚，这当然是不合理的。

对于第二个问题，以上面的行为人为了防止被害人死亡而截断被害人的腿的案例来说，如果按照紧急避险来处理，那么被害人无疑可以得到民事的赔偿——仅仅因为在避免被害人死亡时被截断了腿，但实际上，被害人也可以因为行为人的杀人行为没有达到既遂——犯罪中止——而受到的损害来请求法院的民事赔偿。这就产生了一个问题，被害人请求法院的民事赔偿究竟是基于行为人的杀人行为所受的损害呢，还是因为行为人的紧急避险所受的损害？或者，被害人可以向法院请求两次民事赔偿？根据我国刑事诉讼法第77条第1款的规定：“被害人由于由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”，以及最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的司法解释》第84条的规定：“人民法院受理刑事案件之后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人（公民、法人和其他组织）、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼”，由此可见人民法院只支持对行为人的犯罪行为所提出的民事赔偿，被害人因为犯罪人的犯罪中止行为所受的损失是不能得到赔偿的。那么如此看来损害被害人的利益而成立犯罪中止的行为人岂不是大有好处？行为人损害了被害人更多的利益，或者另外的无辜第三人的利益，却因此而得到了好处，只是因为避免了已经被行为人侵犯的、可能会造成更严重的后果的发生——而实际上，这一后果如果没有行为人的先前的犯罪行为，本来就不会发生。按照上面的案例来看，无疑对于想要故意伤人的行为人来说，可以先意欲杀人再以故意重伤被害人的方法中止犯罪，在民事赔偿领域效果是一样的，而在量刑上反而更轻，这岂不是一个更好的选择吗？这样的结果是刑法所期望的吗？

三、按照构成他罪处理的理论困境及解决

按照上面的分析，对以在外观上符合客观构成要件的犯罪中止的行为以紧急避险进行处理既是不公平的，也是不合理的。那对于这种行为能否以犯罪来处理呢？

如果将犯罪中止行为本身按照犯罪来处理的话，在实际的生活当中，对于被害人或者无辜的第三人、社会一般人来讲，不会产生法律处罚不公平的感受。但是按照刑法理论来讲，却是有问题的，“防止结果发生的行为既是中止行为，又是犯罪行为；既是对另一犯罪减免处罚的根据，又是对本犯罪承担刑事责任的根据。”[13]无疑，这产生了对同一行为双重评价的问题。

这一问题，张明楷教授对于“是否刑法奖励的中止行为与刑法处罚的行为竞合在一起了”并没有给出确定的结论，但是认为“由于刑法奖励的中止行为是以行为人已经着手实行犯罪为前提的，所以，将构成犯罪的中止行为又作为独立的犯罪处罚，也有合理之处”[14]。从语义来推断，张明楷教授应当是认为在这种情况下可以进行数罪并罚，而在为什么对中止行为不算是双重评价的问题上，“中止行为是以行为人已经着手实行犯罪为前提”，也就是说在前一个犯罪上，对犯罪中止行为并不是进行的犯罪性的评价，因此可以再次将其作为独立的犯罪来进行处罚。但是这一论述实在太过于简略，我们还是会产生疑问：对于中止行为在前一个罪上的非犯罪性的评价不也是在刑法意义上进行的吗？难道这个行为不是成立犯罪中止必须要具备的吗？那又如何说没有对这个行为进行双重的评价呢？遗憾的是张明楷教授对此并没有进行进一步的论述。

如果对于这类犯罪中止行为——至少在客观上符合了客观的犯罪构成要件的行为——在紧急避险和犯罪行为之间不进行一个评价的话，那这个行为实际上就会陷于无“法”规制的状态。在上面进行的否定了紧急避险的分析之后，对这个行为进行犯罪性的评价就是自然的选择。但是首先要解决的问题就在于是否对这一行为进行了双重评价。

从我国刑法第24条第1款的规定来看，“自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生”，实际上并没有对犯罪中止行为进行要求，无论采用怎样的行为都是可以的——一般的合法行为，或者采用他人的非法行为，对于犯罪中止，法律看重的是犯罪既遂的结果是不是由于行为人自己自愿的原因而没有发生。相对于犯罪的未遂，犯罪中止的确是只有主观意志上的区别。所以，犯罪的中止行为本身如何，在犯罪中止中并没有进行评价的必要——只要这一行为产生犯罪既遂所要求的结果没有发生的效果就可以了——只要这一行为与既遂结果的未发生具有因果关系就可以了，而对于这一结果是怎样达到的，法律只看是不是行为人自己的意愿就可以了，对于方式并没有做限定性的要求。这也可以从我国刑法学界对犯罪中止只需要具备时间性、自动性和有效性三个方面的要求就可以成立的认识中得出同样的结论，否则，犯罪中止的成立还要加入一个中止方式的合法性的要求。因此，对于犯罪中止行为本身在前一个犯罪中是没有评价的，也是没有评价的必要的。这样，对于这一中止行为本身再进行一次是否成罪的评价就是合理的，而不会陷于对这一行为双重评价的境地。

那么，又有一个问题随之产生了，如果中止行为本身在外观上符合了客观的犯罪构成要件，那主观上犯罪的罪过如何认定呢？

前面已经提到了，犯罪中止的行为人在中止犯罪时的主观意图和紧急避险的意图实质上一致的，也就是说，在本质上犯罪中止的行为人没有实施某种犯罪的主观目的，而只是想要结束前一个犯罪——就是所谓的自动性要求的由于行为人意志以内的原因而自动中止犯罪。行为人实施犯罪中止的行为可能出于各种各样的动机，但是主观上不能怀有犯罪目的，这就决定了犯罪中止行为不会构成直接故意犯罪。而且，由于行为人意欲结束前一个犯罪，主观上已经认识，所以实施犯罪中止行为本身不可能是出于过失。但是这里有一个问题要澄清的是，行为人会不会对犯罪中止行为所造成的损害有过失呢？行为人为了防止前一个犯罪的犯罪结果出现，预见到将要实施的犯罪中止行为有可能会造成被害人或者无辜的第三人的损害，但是认为凭借自己的能力极有可能会避免，但是实际的结果还是超出了行为人的预想之外，这是过于自信的过失的情形，从理论上说这种情形还是有可能出现的。因此，犯罪中止行为本身构成犯罪的情况应当仅限于间接故意犯罪和过失犯罪。

既然已经认定了犯罪中止行为本身可以进行犯罪的评价，那就涉及到了对成立犯罪中止的前一个罪与犯罪中止行为本身构成的犯罪应当如何处罚的情形。首先，由于对犯罪中止行为本身并不构成双重评价的问题，因此，数罪并罚就成为首要的选择。也即把前一个构成犯罪中止的罪与后一个犯罪中止行为构成的犯罪分别定罪量刑，然后把二者进行并罚。在这一过程中，既考虑了前罪的减轻或者免除的处罚原则，又对后罪进行了裁判，可以说是比较合理的做法。

在这里还有一个是否涉及牵连犯或者想象竞合犯的问题。如果说作为行为人的前一罪犯罪中止的行为和后一罪的实行行为，分别触犯了不同的罪名的话，的确会产生这样的疑问。在这里首先要明确的是，行为人的犯罪中止行为在前一个罪的意义上是否属于犯罪行为。如果犯罪中止行为也作为行为人前一个犯罪的组成部分，无疑应当说这一行为在前后两个罪的意义上就都已经触犯了刑法规定的罪名，从而可以对其进行牵连犯或者想象竞合犯的考量。但是在这里应当明确是，犯罪中止行为本身在前一罪的意义上不可能是进行的犯罪性评价，理由有如下几点：第一，如上面已经讲到的，犯罪中止行为本身在认定前一个罪时没有进行评价，也没有必要进行评价，这实际上是说犯罪中止行为并不是前一个犯罪的法律上的组成部分，虽然从行为过程来看，犯罪中止行为是构成一个实行行为已经完毕的犯罪达成犯罪中止所必需的部分，但是在法律上这一行为如何实施、实施时行为人出于何种动机，法律在所不问，只要达到“自动有效防止犯罪结果发生”的效果就可以了——只有征表犯罪既遂的结果没有出现才是成立犯罪中止所需要的。第二，法律设定犯罪中止，目的也是想要鼓励和赞扬行为人在犯罪时自动停下犯行，从而避免社会进一步受到伤害，对于行为人要中止犯罪行为避免犯罪结果出现而作出的举动，应当给予鼓励而不是将其作为犯罪的一部分进行评价。第三，从行为的性质上来讲，行为人的犯罪中止行为并不必然都以损害被害人和无辜第三人的方式进行，比如，行为人为了防止被害人死亡而将其打出租车送到医院救治的行为，在法律上单独来看的话，根本不会被认定为犯罪行为。如果把这种行为也作为犯罪中止的一部分，进行犯罪的评价，这完全是没有道理的。因此，犯罪中止行为实际上是截断犯罪的行为，不应当在法律上将其作为犯罪中止的一部分——犯罪中止仍然也是犯罪的一种停止形态。

所以，由于犯罪中止行为本身在前一罪的意义上根本就不触犯刑法上的罪名，所以即使该行为构成了犯罪，也仅仅是单独成罪，不能依照牵连犯或者想象竞合的情形来处理。

对于在这种情况下进行数罪并罚是否会对犯罪人不公平的问题，依照犯罪中止与其他犯罪停止形态竞合时认为的：“数罪是在犯罪中止过程中产生的，而且往往是出于善意的动机，因此，不宜分别按一罪的中止犯和另一罪的既遂犯定罪量刑，然后实行数罪并罚。这样将会加重被告人的刑事责任，不利于鼓励犯罪人在犯罪过程中尽可能采取多种方式来停止犯罪或努力制止危害结果的发生，同时也不能有效地体现对中止犯应当从宽处理的立法精神”[15]，对于犯罪中止行为本身又触犯刑法其他罪名的行为人判处数罪并罚似乎是过于严苛。但是应当看到这两种情形是不同的，在两种犯罪形态竞合的情形下，犯罪人的犯罪中止行为表明其已经将所有的犯意撤销，而且没有用其他的错误行为进行补救；在中止行为本身又成罪的情形之下，犯罪人是用另一个错误去弥补已经造成的错误，中止行为本身是无法与意欲撤销犯意后用合法的手段实现犯罪中止的情形相提并论的。因此在这种情形下进行数罪并罚是符合罪刑相适应原则的。

四、结语

对于犯罪中止行为本身又构成犯罪的案件应当如何处理的问题，在学界没有引起足够的重视进行研究，甚至还存在着误解，但是应当说在犯罪中止中进行研究还是有实际意义的。

对于犯罪中止行为本身又构成犯罪的范围，必须首先明确排除那些根本就是以合法手段来实现犯罪中的行为，另外也必须排除那些外观上虽然符合某罪的客观构成要件，但是实际上已经得到受损害人的承诺而排除了行为的犯罪行的情形。在是否能运用紧急避险进行排除犯罪性的处理上，应当说在理论是可以的，但是按这样处理是会产生法律上的不公平，不符合罪刑相适应的原则，因此，应当排除紧急避险的适用。在对犯罪中止行为进行犯罪的认定时，应当尤其注意要排除对直接故意犯罪的认定，因为犯罪中止行为的性质决定了其不可能具有犯罪的目的。另外，由于对犯罪中止行为可以单独认定犯罪，因此在处罚上贯彻数罪并罚就是理所应当的。对犯罪中止行为本身进行犯罪的认定并不妨碍刑法对犯罪中止从宽规定的目的，反而有利于犯罪人在决定中止犯罪时尽到应有的注意义务，避免犯罪人不择手段实现犯罪中止，从而给被害人和无辜的第三人造成不应有的损害，进而规范犯罪中止行为，实现对社会和犯罪人的双重有益的效果。




【作者简介】
李永升，南政法大学教授，博士研究生导师，中国犯罪学学会理事，重庆市刑法学研究会常务理事，主要研究方向：中外刑法学、犯罪学等。张超，西南政法大学刑法专业2010级研究生，主要研究方向：中外刑法学。


【注释】
[1][3][4]张明楷．未遂犯论[M]．北京：法律出版社、东京：成文堂，1997．433．432．
[2]张明楷．刑法学：第3版[M]．北京：法律出版社，2007．310．
[5]马克昌．犯罪通论[M]．武汉：武汉大学出版社，1999．482．
[6][7]高铭暄．刑法学原理（第二卷）[M]．北京：中国人民大学出版社，1993．336．
[8]黄荣坚．基础刑法学[M]．北京：中国人民大学出版社，2009．171．
[9]黎宏．刑法总论问题思考[M]．北京：中国人民大学出版社，2007．367．
[10]张明楷．刑法学：第3版[M]．北京：法律出版社，2007．310．
[11][12]黎宏．刑法总论问题思考[M]．北京：中国人民大学出版社，2007．367．
[13][14]张明楷．未遂犯论[M]．北京：法律出版社、东京：成文堂，1997．433．
[15]马克昌．犯罪通论[M]．武汉：武汉大学出版社，1999．482．