赢了官司还上诉--专利侵权中约定赔偿标准适用问题【（2011）武知初字第468 号】
赢了官司还上诉
——专利侵权中约定赔偿标准适用问题
（2011）武知初字第468 号
案情简介：
2008年初，中山市隆成日用制品有限公司诉湖北童霸儿童用品有限公司专利号为02322197.6、01355071.3两外观设计专利权及专利号为01242571、00228933.4两实用新型专利权案件经由武汉市中级人民法院分别作出（2008）武知初字第142-145号《民事判决书》：均判决被告构成侵权并赔偿损失。二审期间，双方达成调解协议：被告承诺不再侵犯原告专利权，如再次侵犯原告专利权，每外观设计赔偿不少于50万元，每实用新型赔偿不少于100万元。
2009年底，原告发现被告仍然从事生产、销售（许诺销售）侵犯其专利权产品的行为，并于2011年再次提起专利侵权赔偿诉讼。武汉中院作出（2011）武知初字第468-470号《民事判决书》，认定被告构成侵权，并将赔偿额加大至2008年判决金额的80%以上。三判决均没有按照（2009）鄂民三终字第42号《民事调解书》约定的赔偿标准判赔。
案件代理：
庭审一开始，合议庭法官即要求原告就本案诉由作出选择：是选择侵权之诉？还是选择违约之诉？
本案原告方代理人邓清征律师毫不犹豫回答：当然的专利侵权之诉。并没有落入法官所预设的“陷阱”！如果认定是违约之诉，本案的判赔金额的确定权几乎是完全让予给法官了。
庭审调查阶段查明：被控产品均以相同的方式落入原告专利权的保护范围。
判决认定：由于原告选择了侵权之诉，如按调解书约定判赔将会剥夺被告方就违约金标准是否合理的抗辩权。与合同法的相关规定背离。
对于一审判决，相关意见观点通过“上诉状”可以全面体现邓清征律师对该问题的理论见解（以下是上诉状正文）：
民事上诉状：
全面、客观查清涉案事实，撤销原审判决判决，并判决支持上诉人在原审中的所有诉讼请求。具体理由如下：
一、原审否认（2009）鄂民三终字第42号《民事调解书》的合法、有效性及其在本案中适用性，属越权评判，且违背事实和法律。
原审认为“法院出具的民事调解书应当是对纠纷当事人前已发生的行为责任的约定，并不具有对将来未发生行为的责任进行预判及强制执行的效力”（原审判决书第13页13-15行）。
众所周知，调解书是指人民法院根据经过调解双方达成的协议制作的记载该调解结果并对双方具有约束力的法律文书。
《民法通则》第62条规定，“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”
42号《民事调解书》，属于当事双方对将来发生的侵犯上诉人专利权条件成就时如何赔偿的约定。其所附条件是：被上诉人再从事侵犯上诉人专利权的行为，条件成就时的法律后果就是：侵犯一件外观设计专利赔偿50万元，侵犯一件实用新型专利赔偿100万元。
原审判决书第10-12页审查并认定了被上诉人生产销售的D８９９C型号婴儿车再次本案涉案专利权的事实。在此情况下，理所当然应当适用调解书确定本案民事赔偿问题。
在原审原告的请求权基础、内容均十分明确，且本案并非原告启动的强制执行程序的情况下，原审抛出“法院出具的调解书……并不具有对将来未发生行为的责任进行预判及强制执行的效力”的观点令人匪夷所思！
二、原审“本院审查认为”部分的立论前提——“侵权民事责任与违约民事责任的事实基础和法律基础不同，产生于不同的法律关系，二者在民事责任的判定和适用法律上有本质区别”（原审判决书第１３页２－３行。下称“立论前提”），是一个违背事实、违背逻辑的伪命题。
首先，本案中原审执意区分“侵权民事责任和违约民事责任”，缺乏民事法律关系和基本事实存有争议这一前提性事实基础。
确定民事法律关系是确定民事责任的前提。而本案原审原告之“诉”及其请求权所涉及的是专利侵权民事法律关系，其责任当然是侵权民事责任。
同时，本案与（2008）武知初字第143号判决书涉及的法律关系及侵权事实相同。
本案中被控产品所使用的婴儿车收合关节的全部特征，与涉案专利外观设计专利公报的必要技术特征完全相同。即，本案与143号案被控产品均是以相同侵权的方式落入涉案专利的保护范围。
因此，原审的执意区分，缺乏前提性事实基础，颠倒了所涉概念间的基本逻辑顺序。
其次、原审关于适用“调解书”会与《合同法》第121条规定造成冲突的观点缺乏事实和法律依据。
审查涉案“调解书”在本案中是否适用，审查的基点应当是：该调解书是否与专利法相冲突。而不是审查其与《合同法》是否相冲突。因为《合同法》和《专利法》均处于同等的法律地位。如果原审的该项认定成立，势必造成法律适用的严重混乱。
再次，原审“本院审查认为”部分，始终紧抓《合同法》的违约责任作为其判决立论的基础，违反了人民法院居中公正审判的原则。
违约金调整是当事人的一项民事请求权。原审庭审中，被告的全部答辩及整个庭审活动没有涉及该项请求权。原审法院主动审查该事项，特别是其以可能存在该项请求权为由否定生效调解书的法律效力更是缺乏法律依据。
三、本案中适用（2009）鄂民三终字第42号《民事调解书》确定原审原告的赔偿请求权，符合专利法规定及其立法精神，而且，也是民事诉讼中意思自治原则的充分体现。
首先，专利侵权赔偿的民事责任，具有不同于一般民事侵权责任的特殊性。
专利侵权赔偿的民事责任存在权利人举证难，侵权者又具有隐蔽性等特征。因此，为了最大限度保护专利权人的合法权益，《专利法》第65条才规定了可供选择的多种确定赔偿的方法。而在普通的侵权责任法规中，赔偿方式几乎全部是确定的、具有不可选择性。
其次，《专利法》第65条前三种赔偿方式均是基于单方意思表示即可成立的法律事实。《民事调解书》则是经过终审法院确认的协商一致的双方意思表示。本案中适用《民事调解书》不但不会与《专利法》第65条相冲突，反而能更有效解决专利侵权诉讼中民事赔偿举证难这一司法难题。
从证据形成和意思表示角度看，《专利法》第65条规定的前三种赔偿方式（权利人的损失，侵权方获利和专利许可使用费的倍数），均属于诉讼中当事人的单方证据，且，属于对另一方有约束力的单方意思表示。相对方仅有权针对该证据的真实性、合法性提出反驳，并有义务提供证据；
相对于上述单方意思表示的证据而言，《民事调解书》则是双方意思表示一致的司法确认。后者能有效解决上述三种赔偿方式可能存在的争议。
由于本案是原审被告第二次侵权，其侵权情节具有明显的主观恶意。因此，本案中适用调解书确定赔偿责任，不但不会与《专利法》第65条规定发生冲突，而且更符合立法本意。
再次，从司法实践来看，重庆市高级人民法院早在2007年就出台了《关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》（渝高法[2007]89号）。关于知识产权赔偿问题，该意见将“当事人协商”的结果，列为第一条优先适用的条款。浙江省高院也有相同的指导意见出台。
四、原审否认原审被告从事许诺销售行为与事实不符。
1、被告对证据4、5、7的真实性、客观性、关联性均无异议的情况下，就应当认定被告存在许诺销售涉案专利产品的事实。
原审原告证据4、5，是针对原审被告网页于2009年和2010年所做的公证。证据7是原审被告印制的《产品宣传册》。原审和原审被告对证据真实性、合法性、关联性均予以确认（判决书第5页第2行）。既然认可了关联性，就等于认同了其通过网络、印制产品宣传册的形式许诺销售涉案专利产品的事实。
2、原审引用确认证据７（宣传册）以确认侵权产品实物型号的情况下，完全能够确认被告从事实许诺销售行为。
关于被控侵权产品的型号，“本院将童车实物与被告产品宣传册比对，童车实物与宣传册的D899C型号产品一致，本院认定侵权公证封存的童车型号为D899C”（原审判决第11页第1段４－６行）。
原审判决却在其第12页第2段又否认被告被控产品构成许诺销售涉案专利产品的认定与上述认定矛盾。
3、根据经验法则，原审完全能够认定证据4、5、7所公开的图片是否使用了与涉案专利相同的外观。
涉案专利为外观设计专利权，通过对原审证据４、５、７图片的观察足以判决所涉童车产品使用的收合关节与涉案专利构成相同，即构成侵权。特别是，有产品实物予以核对的情况下，更容易得出上述结论。
4、原审“疏忽”调查网站及宣传册图片所使用的技术特征，客观上导致审判不公。
从举证责任角度讲，被告网站及宣传册上所涉婴儿车产品使用的外观设计是否与被控产品有所不同，是原审应当通过庭审调查予以查明的基本事实，但其没有调查该事项。被告也就无从反驳，更免去了被告为其反驳进行举证的义务。
5、基于同样的事实，同一法院做出不同的事实认定和判决。无法服人。
（2008）武知初字第143号判决书认定了童霸公司许诺销售的事实。但在本案当中原审却做出相反的认定。上诉人认为这是原审法院审判工作的一种倒退。
综上所述，原审法院审查认定事实不当，适用法律错误。为维护上诉人的合法权益，特依法上诉。
此致
湖北省高级人民法院
具状人：中山市隆成日用制品有限公司
法定代表人：
二O一一年十二月八日
