【摘要】我国只有财产关系诉讼法，没有身份关系诉讼法，这既是立法体系上的严重缺失，也是司法审判中的巨大悲哀。从立法体系上考察，家事程序不入法，法律体系“半边”乏；从司法审判上考察，家事程序未出台，无边错案滚滚来。家事程序对构建和完善民事诉讼法律体系，指导和规范司法审判活动，都具有重要意义。它是修改或完善民事诉讼法首当其中应当完善的内容。然而，它却既没有纳入立法计划，亦没有在理论上得到足够重视，依然“散落寻常百姓家”。解决家事程序的立法之“路”与法律之“车”，应当“两者并重两步走”。即立法立项与理论研究论证两者并重，家事诉讼法的“简装版”与“高档版”两步走。
【关键词】民事诉讼立法；财产关系诉讼法；身份关系诉讼法；家事诉讼法
【写作年份】2012年


【正文】

　　我国只有财产关系诉讼法，没有身份关系诉讼法（又称“人事诉讼法”或“家事诉讼法”），这既是立法体系上的严重缺失，也是司法审判中的巨大悲哀。

　　一、家事程序不入法法律体系“半边”乏

　　缺少家事诉讼法，无论是从民事程序法上考察，还是从民事实体法考察，其立法体系都是不完整的。

　　（一）从民事程序法上考察

　　在民事程序法及其理论上，根据其诉讼性质，可以分为两大诉讼制度，一为财产关系诉讼；一为身份关系诉讼。由于两者的性质不同，其诉讼规则大有径庭。比如，财产关系诉讼主要采取当事人主义或辩论主义诉讼原则，而身份关系诉讼主要采取职权主义诉讼原则。一部完备的民事诉讼法，应当包括财产关系诉讼程序与身份关系诉讼程序。只有财产关系诉讼法，没有身份关系诉讼法，可以说这样的民事诉讼法是一部残缺不全的诉讼法，或者说只是“半部”民事诉讼法。尽管身份关系诉讼案件在数量上比财产诉讼案件少，但从质的角度考察，身份关系诉讼是与财产诉讼相对应的另一项重要诉讼制度，有其独立的诉讼规则，是民事诉讼不可缺少的组成部分。在民事诉讼理论上，财产诉讼与身份关系诉讼，也是划分适用辩论主义与职权主义两大诉讼原则的主要根据。因而，无论是在民事诉讼制度体系架构上，还是在理论上，身份关系诉讼法具有“半壁江山”的地位。

　　（二）从民事实体法上考察

　　从民事实体法上考察，根据法律调整的对象和性质，分为财产法与身份法。在我国，身份实体法比较先进和发达，它与财产法的立法步伐几乎是齐头并进，而且在有些法律上，身份法还走在财产法之前，如我国第一单行民事法律就是婚姻法。我国的继承法、收养法等，也都早于物权法等民事财产法。尽管我国目前尚未建立完整的身份法（亲属法）体系，但我国身份法的基本或核心的法律制度已经建立，基本可以满足日常生活和司法审判的需求。但与之相配套的身份关系诉讼法则十分落后，至今尚没有建立身份关系诉讼法。这必将影响实体法的贯彻实施。如婚姻法设立了无效婚姻和可撤销婚姻制度，但却没有无效婚姻诉讼程法(司法解释简单而不科学)；婚姻法第八条规定了婚姻成立与不成立的判断标准，但没有婚姻成立与不成立之诉；等等。由于缺乏家事诉讼法律规范，目前无效婚姻的诉讼程序、登记程序瑕疵婚姻的诉讼路径与程序等，在司法实践中混乱不堪，并因此造成了大量错案。

　　（三）从比较法上考察

　　在大陆法系国家的民事诉讼法典中都有关于家事诉讼程序的内容。如《德国民事诉讼法》第六编专门设立了“家事事件程序”；《法国民事诉讼法》第三卷（特定案件的特别规定）第一编和第三编专门规定“身份关系诉讼”或“家事事件程序”；我国台湾地区在民事诉讼法的第九编设立了专编“人事诉讼程序”。在日本民法诉讼法中，人事诉讼程序法非常发达，早在一八九八年就制定了“人事诉讼程序法”。1947年又公布了“家事审判法”，用以处理人事案件之外的家事案件。台湾地区除了民事诉讼法设有“人事诉讼程序”专编外，并于2012年1月颁布了专门的《家事诉讼法》。澳门《民事诉讼法》第九编亦是专门规定的“诉讼离婚”。在英美法系中，对家事诉讼程序也非常重视。如英国、澳大利亚以及我国的香港地区都有专门的《婚姻诉讼法》。美国虽然没有专门的婚姻诉讼法，但在《统一结婚离婚法》和各州的婚姻法中，也有比较详细的家事诉讼程序规定。我国在民事诉讼法中至今没有家事诉讼程序，当然更不用说专门的家事诉讼法。这不仅在民事诉讼法律体系上是一大缺失，也导致司法司法实践无章可循。

　　二、家事程序未出台无边错案滚滚来

　　家事审判需要家事诉讼法，没有家事诉讼法，家事审判就如同“无轨之车”，无论是“借道行使”，还是“脱轨行使”，都会发生错案事故。目前的家事审判正处于“借道行使”与“脱轨行使”的无序状态。因而，其错案数量和错案情形都十分惊人。我经常关注婚姻案件，总有这么一个感觉：“查看婚姻案，举目见错判”。更可悲的是：“不知错判为错案”。其原因是什么呢？“只缘错在制度中”。就是说，对错判的案件却不知道是错的，原来是因为制度缺失或制度规定错误所致。因为没有判断标准或者判断标准不正确，使人们不能识别和发现是错案。不仅法官不能识别和发现，即是亲属法学者，甚至研究家事诉讼法的学者也不能识别。不久前，我在一次家事诉讼法研讨会上发言，谈到现在的婚姻案件是"举目见错案"，有学者则认为没有这么严重，太夸张了。我想，目前对婚姻案件中的错案，之所以视而不见，充耳不闻。主要就是法官和学者都沉浸在现行法律体制之中，用现行错误体制下的相关制度作为判断婚姻案件的标准，而不是用婚姻案件的应然标准判断，自然无法发现错误之所在。有的甚至受现行体制影响，把处理错误或有瑕疵的案件认为是正确的、好的典型案例，作为指导案例使用或刊登，如后文涉及的山东“即墨案”即是如此。

　　在理论上，之所以不能发现现行婚姻审判体制之弊端，主要是缺乏对婚姻法和相关法律制度统筹把握和整合研究。婚姻案件涉及的问题极其复杂，要真正了解和准确把握婚姻案件的实质和特点，正确适用婚姻实体法和婚姻程序法，除了婚姻法（亲属法）的一般知识和原理外，至少还要解决如下几个问题：

　　1、婚姻法（亲属法）与其他民法的关系，亲属法能否适用民法总则，以及如何适用民法总则？

　　2、财产关系诉讼与身份关系诉讼的关系如何？普通诉讼程序与人事诉讼程序的区别？普通程序中哪些规则适用身份关系诉讼，哪些不适用身份关系诉讼？

　　3、婚姻民事诉讼与行政诉讼的关系，身份关系诉讼到底是民事诉讼还是行政诉讼，婚姻关系效力纠纷是否应当适用行政诉讼程序审理？婚姻登记行政案件应当界定在哪些范围内？

　　4、婚姻登记机关的职能是什么？婚姻登记机关能否处理婚姻关系效力纠纷或者能否赋予其处理婚姻登记纠纷的职能？等等。

　　可以说，这是研究和掌握婚姻法（亲属法）的最起码的基本内容，只有对上述问题有一个整体把握和整合分析判断后，才能对相关问题有一个正确判断。但目前对婚姻法的研究则缺乏统筹和整合，存在三大缺陷：

　　一是婚姻实体法与程序法分离；二是财产诉讼与身份关系诉讼分离；三是婚姻民事诉讼与行政诉讼分离。而且多数亲属法学者不研究身份关系诉讼程序，而研究家事诉讼程序的学者，不仅忽视或不重视亲属实体法、婚姻行政诉讼等学科的比较和整合研究，更缺乏对中国婚姻案件审判现状敏锐观察和冷静思考，往往局限于对家事诉讼程序的基本概念和特点等抽象问题的研究和介绍，其视角没有深入中国现行司法体制和司法实践，既不能发现司法实践之突出问题，更无法“突围”现行法律体制之羁绊。比如，我国长期以来，研究家事诉讼法的学者不研究行政诉讼法，研究婚姻行政诉讼法的学者不研究家事诉讼法，对婚姻行政诉讼与婚姻民事诉讼在研究方法上一直处于分离状态，缺乏比较研究和整合，难以发现二者制度在功能上的优劣和缺陷，又加之对婚姻行政诉讼在司法实践中暴露出来的诸多弊端缺乏了解。在这种背景下，往往只会认为行政诉讼是解决登记程序瑕疵婚姻的唯一途径或最好途径，甚至还主张用行政诉讼解决婚姻登记效力纠纷。因而，对于适用行政诉讼处理的婚姻效力纠纷，自然不会认为是错误的。

　　实际上，如果用身份关诉讼法则和身份法来检测现行婚姻等身份案件的审判质量，其结果是十分悲观的。

　　由于没有家事程序规范，目前涉及家事或身份关系诉讼案件，一部分“借道”行政诉讼机制解决；一部分适用财产诉讼规则解决。身份关系诉讼的一些基本制度和原则无法得到贯彻执行，导致家事诉讼案件面貌全非，问题迭出，错误现象层出不穷，源源不断，其乱象不堪言状。下面仅举其要者而述之。

　　（一）错误适用行政诉讼程序解决民事婚姻效力纠纷

　　由于没有家事诉讼程序，导致对家事案件性质认识错误，以致“借道”行政诉讼解决民事婚姻登记效力纠纷。用行政诉讼解决婚姻效力纠纷是行政审判干民事活，[1]这就如同“裁缝师傅干木匠活”，根本无法下刀。但这种作法却一直无法颠覆。可以说，这是一个根深蒂固的、历史性的、普遍性的、重大的习惯性错误，亟待拨乱反正。程序瑕疵婚姻行政诉讼酿成了全国最集中、最多的群体性错案，婚姻登记机关也成为“全国头号冤大头”。

　　登记程序瑕疵婚姻纠纷当事人所争议的并不是婚姻登记程序违法与否，而是登记程序违法是否影响婚姻的效力，能否产生婚姻的法律效果。判断程序瑕疵婚姻的效力虽然也涉及到婚姻登记程序违法与否问题，但登记程序违法与否，只是用以主张婚姻是否成立或有效的事实和理由，而不是争议标的，其真正争议标的是婚姻关系及其效力，即婚姻关系是否成立或有效。

　　在家事诉讼中，本来有一个解决婚姻登记程序引起纠纷的诉种，即“确认婚姻成立与不成立之诉”。但由于我国没有家事程序法，长期以来，民事诉讼一直拒绝受理和审查瑕疵婚姻效力纠纷，当事人在通过民事诉讼无法解决的情况下，被迫采取“曲线救国”的行政诉讼路线。而在行政诉讼中，只能将“登记行为”作为婚姻登记程序瑕疵纠纷争议标的，并将登记行为的“合法性”作为判断标准。这实际上转移了此类纠纷的真正焦点，歪曲了此类纠纷的基本性质。

　　行政诉讼解决瑕疵婚姻的障碍很多，至少有十大缺陷以上。其中致命障碍有：

　　第一、程序瑕疵婚姻所争议的真正标的是当事人之间婚姻关系及其效力，这是典型的民事纠纷，将其作为行政案件属于定性错误。

　　第二、婚姻登记机关不能成为民事婚姻效力纠纷的被告。民政机关当婚姻效力纠纷的被告，甚至当“无责被告”，偏离了行政审判的宗旨。

　　第三、行政诉讼程序不具有审理瑕疵婚姻效力纠纷的“合法资格”。作为解决某一具体纠纷的诉讼机制，不仅要与其性质相符，而且必须适用于某类纠纷的全部情形，具有普遍适用价值或指导意义。而行政诉讼时效、证据规则、审查对象、判断标准等均不适用瑕疵婚姻效力纠纷，无法承载或完成其应有的诉讼使命，不符合一项诉讼制度存在的价值，不具有审理瑕疵婚姻效力纠纷的“合法资格”。

　　婚姻法解释三草率规定通过行政诉讼解决婚姻登记效力纠纷，但事实上解决不了。解释三出台后各地处理的婚姻案件，仍然问题重重。这里仅列举几个有代表性的案件，以资说明。

　　【案例1】2012年5月7日湖南省益阳市资阳区人民法院（2012）资行初字第02号判决，撤销使用他人身份结婚案。冒用原告身份的第三人张宇系原告继母的外甥女，2006年因不到法定从业年龄，为外出打工，找原告继母帮忙，利用原告的户口信息在公安机关办理了二代身份证，直至申请办理结婚登记时，都一直冒用原告的身份信息，2012年2月原告无法登记结婚，便将登记机关推上被告席，请求撤销他人婚姻。法院判决支持了原告请求。[2]

　　【案例2】2012年7月26日《人民法院报》刊载的山东“即墨案”。即墨法院2012年初撤销了2005年的虚假身份结婚案。

　　上述两个案件不仅存在超行政诉讼时效问题，【案例1】还存在定性（是侵害姓名权纠纷还是婚姻纠纷）问题和原告有无权利请求撤销他人婚姻问题。更重要的是，两个案件法院都明确认定婚姻登记机关无过错（因为民政机关根据公安机关出具的身份证件办理婚姻登记何错之有？），但登记机关仍然“垫背”当“无责被告”。这实际是把行政诉讼对行政机关的监督演变为行政机关当“虚拟被告”或“桥梁被告”，以便制造一个完整、合格的行政诉讼案件。

　　更可笑的是，把婚姻登记机关绑架到司法中来，只是为了解决当事人的民事婚姻效力，这不仅使诉讼复杂化，浪费行政司法资源，也使行政诉讼变调、变味、变质。

　　因而，即是登记机关有过错，也不能当婚姻效力纠纷的被告。这就如同法院判错案件，不能将法院作为民事争议案件的一方当事人一样。

　　【案例3】原告1989年登记结婚，因婚姻登记存在瑕疵，2011年9月26日安徽省宁国市法院驳回了原告的民事离婚诉讼，要求其通过行政诉讼解决。

　　这样的案件还很多，如济南市2011年撤销了1986年张某因不到法定婚龄，以其亲属赵某的名义与陈某到民政机关申请结婚登记；山东省滕州市法院2009年撤销了孔老大冒用孔老二之名与原告侯某1993年登记婚姻案；金湾区法院2010年驳回了李女士用姐姐的身份证与吴明于1989年登记结婚的离婚起诉；济南市历城区法院2010年撤销了1990年张娟不够结婚年龄冒用张玲身份与陈某结婚案；江苏如东县男子王某与女子张某1993年结婚，2000年3月张某突然不辞而别，2011年10月王某起诉离婚被法院判决驳回离婚起诉；1990年3月廖先生与僱女士登记结婚。2006年4月僱女士以外出工作为由离家出走，下落不明。2010年廖先生诉至法院，要求与僱女士离婚。法庭审理中发现，结婚证上僱女士的年龄改动过。廖先生无法提供僱女士的身份情况，经调婚姻底档亦无法查明僱女士身份。北京市丰台区法院裁定驳回原告廖先生的离婚起诉。这类案件随处可见，举不胜举。

　　象这类案件，既超过了行政诉讼时效，也涉及对登记婚姻与事实婚姻效力双重判断问题。民事诉讼拒绝受理或驳回起诉，行政诉讼也会因超过诉讼时效而遭驳回起诉，当事人将会面临“喊天无路”的困境。即是有些法院违反行政诉讼时效受理并撤销了婚姻登记，但当事人都是1994年4月1日前登记结婚，其登记婚姻被撤销后，其事实婚姻效力又如何解决？往往回会导致当事人误判双方无婚而再婚构成重婚。这类案件，行政诉讼根本解决不了。

　　【案例4】2012年07月06日正义网报道：北京西城区的一对男女1997年结婚，2010年离婚诉讼时，女方提供了了2001年的一个“离婚证”，因“离婚证”的真假，引起了离婚效力认定，为此先后两次民事诉讼和一次行政诉讼，最终还是没有得到解决，当事人被迫向检察院申诉亦无结果。[3]

　　西城区“真假离婚证”案，暴露或证明三个问题：一是没有将离婚与婚姻效力合并审理；二是没有适用身份关系职权主义审理原则；三是行政诉讼解决不了婚姻效力纠纷。1、该案应当将离婚与离婚效力合并审理，在民事诉讼中直接确认婚姻效力。2、法官应当在民事诉讼中依职权查明并判断离婚证的真假和效力。3、行政诉讼无法解决或不能解决此类案件。一是超过了行政诉讼时效；二是确认是否离婚或离婚证效力，属于民事婚姻关系，民政机关不能成为被告。假如离婚证是当事人伪造的，民政机关当被告岂不荒唐。

　　上述案件说明登记程序瑕疵婚姻“借道行使”的路径不同，应当回到自己的轨道上来。

　　行政诉讼解决婚姻登记效力纠纷，既缺乏法律根据和理论根据，又弊端甚多，根本无法完成其诉讼使命。民事程序（家事程序）才是解决登记程序瑕疵婚姻纠纷的有效而正确的途径。有关这方面的问题，可参考王礼仁《婚姻诉讼前沿离婚与审判实务》（第13章），人民法院出版社，2009年5月出版；王礼仁《解决婚姻行政诉讼与民事诉讼“打架”之路径》，《法律适用》2011年第2期；王礼仁《瑕疵案件何以上榜“案例指导”》（对山东“即墨案”的评析），中国民商法律网；王礼仁《婚姻瑕疵纠纷行政诉讼十大缺陷》，北京大学法律信息网；王礼仁《对最高法、北京、浙江高院关于瑕疵婚姻诉讼程序规定之批判》，北京大学法律信息网。

　　（二）将婚姻诉讼等同于一般财产诉讼，忽视职权主义色彩

　　没有家事诉讼法，法官一般不知道有人事诉讼（家事诉讼）的特别规则，在处理婚姻案件时，根本没有区分财产诉讼与人事诉讼，将身份关系诉讼等同于一般财产诉讼，最突出的表现就是忽视婚姻案件职权主义诉讼的特点或色彩。

　　1、法官不依职权调查收集证据，完全依靠当事人举证定案

　　具体表现在：（1）在证据收集上，一律实行一般财产诉讼规则的谁主张，谁举证原则，把举证责任完全推给当事人。对于该依职权主动调查的婚姻事实，不依职权主动调查，完全凭当事人的举证材料定案。（2）对庭审中涉及的重要婚姻事实，则往往以当事人没有提供证据证明而否认。对案件的真实事实或真正的离婚原因没有揭示；对潜在的矛盾没有解决。（3）对于婚姻案件中的举证期限，也死抠财产诉讼的“证据失权”制度，对于超过举证期限的证据，大都以“证据失权”为由，不予采纳。还有的认为，一审没有提出的婚姻事实或证据，二审不能提出。（4）对于当事人要求法官调查的证据，也以不属于职权调查范围为由，不予调查。如对婚姻有效与无效不调查；对婚姻成立或不成立不调查；对一方提出另一方有重婚或同居的事实不调查；对一方是否遭受家庭暴力或虐待不调查；对一方提出另一方有婚外情的事实或线索，更不调查和核对；等等。

　　由于一切全凭当事人举证定案，不仅导致许多案件都以当事人的证据不力而不予认定或驳回诉讼。还有不少离婚判决，完全依靠两、三张纸的开庭笔录定案，或者以当事人提供的几个很单薄的证据定案。有的离婚案件，甚至简短的离谱。比如一个离婚判决的事实部分，不到150个字（最短的只有122个字），竟然就解决一个三、五年，甚至几十年的婚姻。

　　2、法官不斟酌当事人未提出之事实，对自认、认诺等规则适用存在问题

　　最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》规定了一般诉讼程序中的自认等有关诉讼规则，不适用于身份关系诉讼。但对认诺、不争事实如何认定和处理，没有规定。在婚姻案件中，法院能否斟酌当事人未提出之事实，也没有规定。司法实践中，不仅在自认的适用上仍存在不少问题。对于认诺、不争事实的认定和处理，基本上是按照处理财产案件的规则处理的。法官对于当事人未提出之事实更未加斟酌。如婚姻是否成立或有效的事实，只要当事人没有提出，法官都不加斟酌或考虑。

　　3、在案件处理方法上，忽视婚姻案件的情感色彩和人伦特点

　　比如离婚案是人与人之间的情感纠葛，应当努力实现弥合感情，消除隔阂，促进双方和好或者和平谢幕的目的。这是一项慎之又慎，细之又细的工作。然而，司法实践中，在处理婚姻案件的方法上，越来越简单化、程序化，忽视婚姻案件的情感色彩和人伦特点。

　　至于处理婚姻案件的一些传统的好做法，如深入到村委会或居委会，或者当事人单位了解情况，邀请有关组织和个人协助做调解工作；因第三者介入婚姻引起的离婚案件，对第三者进行批评教育，或建议有关单位或组织进行处分，斩断第三者，为婚姻和好排除外部障碍；等等。这些都逐渐被抛弃，做得很少。在一些离婚案件中，因第三者引起的离婚，只有当事人提供的相关证据和材料，法官几乎没有调查和接触第三者，更谈不上斩断第三者。对于一些判决不离婚的案件，也没有为婚姻和好扫除障碍，往往是一判了之。

　　（三）婚姻案件的合并审理与反诉基本没有适用

　　在离婚案件中，凡涉及到婚姻登记效力认定的，都要另案诉讼，没有将婚姻效力纠纷与离婚诉讼合并审理。这不仅加重当事人负担，浪费司法资源，而且不少案件另案处理也根本得不到解决。在继承等财产诉讼中涉及身份关系认定的也是如此。

　　还有一种情况，当事人本来没有对婚姻效力提出异议，只是要求离婚，但法院硬强迫当事人打行政诉讼官司撤销婚姻。这样的案件也很普遍。如宁波市原鄞县傅某与邱某婚姻案，因邱某身份不明，傅某两次起诉离婚则分别被驳回起诉和劝其撤诉，要求其通过行政诉讼程序解决。傅某的第一次行政诉讼也被驳回，傅某再提起行政诉讼。四年打了四个官司，最后撤销结婚登记。[4]这样的诉讼不仅造成当事人诉累，即通过曲折的诉讼，另案解决了婚姻关系，还要再打子女抚养或财产分割官司。更为重要的是，傅某并不认为婚姻无效，她认为婚姻有效要求离婚，而法院强迫当事人通过行政诉讼并改变其诉讼请求，用撤销婚姻代替离婚之诉，其程序明显不当。这种错误程序所作出的实体处理（即婚姻是否应当撤销），也大可研究。

　　在离婚中涉及婚姻效力的案件，应当在民事离婚程序中就婚姻效力与离婚合并审理。即是法院认定婚姻无效，也可以在民事诉讼中直接确认婚姻无效或撤销婚姻，没有必要通过行政诉讼解决。

　　（四）婚姻成立或不成立之诉没有用于解决婚姻纠纷

　　在婚姻纠纷中，大量婚姻案件需要适用婚姻成立或不成立之诉解决。如婚姻登记程序是否完成（结婚登记后没有领取结婚证）；事实婚姻是否存在（包括事实婚姻从何时成立）；涉及当事人伪造结婚证或离婚证的婚姻关系存在与否的确认；身份信息登记错误或身份信息变化引起的婚姻关系确认；登记程序瑕疵婚姻的确认（主要也是婚姻成立或不成立问题）等。都需要适用“婚姻成立或不成立之诉”解决，但在司法实践中却完全弃之未用。

　　在司法实践中，大量涉及婚姻成立或不成立的婚姻纠纷无法进入诉讼，少数案件进入诉讼，则往往适用婚姻有效与无效的标准进行判断，即不承认其婚姻效力时，则按无效婚姻处理；承认其婚姻婚姻效力时，则按照婚姻法第十条的标准判断。其定性和处理结果错误。

　　如一对当事人1987年登记结婚，2003年7月双方协议登记离婚。2003年7月28日,双方在婚姻登记机关填写了《婚姻登记申请书》，婚姻登记机关进行复婚登记记载，但由于双方当时没有合格的结婚照片，婚姻登记机关没有颁发结婚证，要求提供照片后再颁发结婚证。双方因故一直未领取结婚证书。2004年4月，女方及其女儿因车祸死亡。后男方与其岳母因女方所遗房屋等财产继承发生纠纷，男方以配偶身份诉至法院，要求继承女方财产。法院则认为双方没有婚姻法第十条的无效婚姻情形，认定其婚姻有效。男方以配偶身份继承了女方相应遗产。本案应当适用婚姻成立与不成立的判断标准，而不是适用婚姻有效与无效的判断标准。婚姻成立与婚姻有效是两个不同范畴，婚姻不成立则不存在婚姻有效与无效问题。本案当事人没有领取结婚证，其婚姻依法没有成立。

　　（五）无效婚姻、可撤销婚姻司法混乱，错案迭出

　　由于无效婚姻、可撤销婚姻立法滞后，诉讼程序不完备，实体法与程序法脱节。实践中对无效婚姻、可撤销婚姻的处理比较混乱。一是关于当事人称谓，到底是原告还是申请人，没有统一，各行其是。二是关于判决形式，即财产与婚姻效力到底是一个判决还是两个判决，亦不统一。三是在审查和认定婚姻效力时，职权审理原则贯彻差，很多基本事实没有查清即下判决，导致定性和处理错误。这是其中最严重的问题。四是大量不该撤销的婚姻被撤销。一是大量有轻微程序瑕疵的婚姻在行政诉讼中被撤销了，变相扩大可微笑婚姻范围。二是无效婚姻情形已经消失的，也大量被撤销。这里面有一部分是在行政诉讼中，凡有无效婚姻情形者，不论其无效情形是否消失，都以登记行为违法为由而撤销。另一部分是在民事诉讼中，也有不少无效情形消失的婚姻被宣告无效。如李某（男）与王某（女）于2000年登记结婚，王某婚前患有精神病，结婚时双方通过隐瞒的方式骗得了结婚登记。婚后王某一直没有参加工作，依靠李某经商收入维持家庭生活。王某疾病经过治疗已经痊愈，并于2002年育有一子李甲。后李某因与他人非法同居，导致夫妻关系渐渐恶化。2004年，李某以王某婚前患有精神病为由，向人民法院提出婚姻无效的申请。法院受理后即作出了宣告婚姻无效的判决，随后又作出了关于子女抚养和财产分割的判决。[5]

　　同时，司法解释也存在缺陷。如婚姻法解释（一）规定，无效婚姻适用特别程序、一审终审。这个规定并不完全适用无效婚姻，在司法实践中问题较多。我在婚姻审判中甚至发现，有的使用伪造的结婚证，申请宣布合法登记婚姻为重婚，最后得到法院支持，当事人没有救济渠道。

　　（六）离婚调解程序没有得到应有重视或正确适用

　　最典型是一方提出离婚，另一方同意离婚，法院则直接下调解书或判决书，不进行调解。有的判决书也是这样写的：“原告提出离婚，被告同意离婚，应当认定夫妻感情破裂”。正确的做法还是要调解。判决书也应当加上调解无效的内容，写成为：“原告提出离婚，被告同意离婚，经调解和好无效，应当认定夫妻感情破裂”。

　　有些案件，原告只是希望通过离婚诉讼教训对方一下，迫使对方悔过自新，但另一方却也在一气之下同意离婚，双方只好在子女和财产问题上纠缠，法院便对是否离婚不作调解和好工作，在子女和财产不能协商解决时，当即判决离婚。原告或被告慌了手脚，则以争子女抚养或财产为由上诉。二审在审理发现原告的真实用意和双方夫妻感情的实际状况，最后调解双方和好。

　　(七)在身份关系案件的实体处理上，也存在不少问题

　　1、将民法总则中有关适用于财产纠纷的规定和原则，完全适用于婚姻等身份案件。

　　在身份关系案件的实体处理上，最突出的、带有普遍性的问题，就是将民法总则中有关适用于财产纠纷的规定和原则，完全适用于离婚等婚姻案件。如将民法总则关于无效民事行为的有关规定，完全适用于婚姻案件，如一方婚姻当事人隐瞒真实身份情况，欺诈对方而结婚；一方或双方隐瞒真实情况，骗取结婚证；一方或双方隐瞒身份，假借他人身份证结婚；一方或双方提供虚假材料结婚；以合法形式掩盖非法目的假结婚或假离婚；损害社会公共利益或善良风俗的婚姻；违反婚姻登记条例的瑕疵婚姻等，都作无效婚姻处理。甚至将未成立婚姻也作无效婚姻处理。对民法总则的有关附条件、附期限以及消灭时效等，也有适用错误现象。

　　2、对婚姻法等身份关系实体法的理解和执行也存在许多问题

　　对婚姻法本身理解和执行，也还存在不少错误和值得研究的地方。如有的法院对于表兄妹1966年结婚，婚龄已经四十年的离婚案件，也作为是“非法”的“无效婚姻”处理。[6]像这样的案件，还不是个别现象。江西省万年县人民法院判决了一起30年的表兄妹婚姻无效，[7]江西省弋阳县人民法院判决了一起31年的嫡表兄妹婚姻无效。[8]这充分暴露了法官对我国婚姻法的立法历史和有关法律的溯及力知识了解掌握不够。根据1950年婚姻法第五条规定，“其他五代内的旁系血亲间禁止结婚的问题，从习惯”，属于任意性条款，不是禁止性条款。可见，根据习惯而结婚的表兄妹，其婚姻关系有效。现行法律对他们没有溯及力。

　　还有不少法官根本不了解我国离婚标准的例示主义立法模式，将婚姻法32条所规定的绝对离婚原因理解为相对离婚原因，对具有法定情形的离婚案件，仍然判决不准离婚；将离婚赔偿等同于一般赔偿，不适当扩大离婚赔偿范围；认为精神病等无行为能力人不能作为原告提起离婚诉讼，或者法定代理人代为起诉离婚必须变更监护关系；一方下落不明的离婚案件不受理，或受理后不能适当处理；认为亲子诉讼不能推定或者适用财产诉讼证据规则推定；等等。此外，财产分割和子女抚养也存在不少问题，这里不一一列举。

　　上述问题，虽然是适用身份关系实体法存在的问题，从表面上看与身份关系程序法没有关系，但实际上仍然是身份关系程序法不健全的结果。因为实体法适用错误，主要是法官的执法水平问题。而家事诉讼程序法中则包括有关于设置家事审判庭和家事法官的相关内容。由于我国没有家事诉讼法，家事审判庭和家事法官的设置和配备缺乏制度保障，没有专业家事法官自然会导致执法水平不高。

　　（八）婚姻当事人诉讼难的情况严重

　　因缺少家事诉讼程序的合理规范，造成当事人诉讼难的情况也很突出。如石狮陈丽的身份被妹妹冒用结婚，打了两场官司，其“一女许二夫”的“重婚状态”，依然没有解决。[9]当阳市一女子身份证被人冒领结婚证，奔波4年不能结婚，[10]。温岭箬横的金某因女方否认婚姻并出走8年而无法离婚，无奈之下便通过《台州日报》发布信息，希望得到帮助，让他早日离婚。[11]还有《结婚证上老公是别人女子不知如何摆脱荒唐婚姻》、[12]《一男子被陌生女子假结婚骗财想离婚还离不成》；[13]凡此等等，不胜枚举。还有很多案件，民事诉讼不受理，而行政诉讼又超过诉讼时效，当事人诉讼路径被封死，根本无法进入诉讼。

　　上述当事人诉讼难情形，虽然没有进入诉讼程序，无法统计在法院错案中或认定为错案。但这种情形实际上是另一种情形的错案。

　　（九）婚姻审判存在的问题具有普遍性

　　婚姻审判质量不高，不是一个仅仅发生在边远山区和少数法院的问题，在全国范围具有普遍性。包括发达地区法院判决的婚姻案件质量也不高，甚至一些很简单的问题也常常适用法律错误。如上海市崇明县人民法院2008年9月23日的（2008）崇民一（民）初字第2808号离婚判决即是。该案经法院审理查明，“婚后不久，被告经常参与赌博，且屡教不改”，但法院又因“被告表示愿意改正自己的缺点，要求夫妻和好”，而认定“原、被告夫妻感情尚未彻底破裂”，判决双方不离婚。[14]这一判决显然属于适用法律错误。因为婚姻法第32条所规定的离婚原因，属于绝对离婚原因，只要具有该条所列举的法定情形，调解无效，就应当判决离婚。

　　更可怕的是，不少婚姻错案和错误观点并没有被认为是错误的，往往以正面典型通过媒体广泛传播，扩大了对法院判决案件的负面影响，促进了错案的发展和蔓延。如身份案件不适用自认，这是基本规则，不能动摇。但有的法院则适用财产诉讼的自认规则处理身份案件，并认为身份关系案件也可以适用自认。这样的案例和观点《人民法院报》竟然刊登了。[15]

　　又如，无效婚姻情形已经消失后不得再主张婚姻无效，这是多么简单的问题！然而，就是这样简单的问题，却屡屡发生判决适用法律错误。如今，婚姻法关于无效婚姻的规定已经实施10余年了，但到目前为止，这种应当避免的简单错误仍在大面积延续。如2012年08月17日法制网报道，乐清市人民法院宣告了一起重婚情形已经消失13年的婚姻为婚姻无效。[16]这样的案件本身是错案，却把它作为处理正确的好的典型案例报道，则是错上加错。

　　婚姻案件的错案现象可以说是太普遍了，限于篇幅，难以一一列举。但大家只要稍微思考一下就可以知道，媒体把明显的错案都作为好的典型报道，错案自然是一个司空见惯的普遍现象了。

　　总之，家事诉讼程序不健全，缺乏专业法官，特别是用行政诉讼和财产诉讼规则解决婚姻等家事纠纷，所造成的错案是非常普遍和严重的。只不过这些问题都被现行制度遮蔽了，人们不易识别和发现而已。只要不颠覆这种制度，不用家事诉讼规则取代行政诉讼和财产诉讼规则，不建立完备的家事审判体系，家事诉讼错案还会源源不断，大面积发生。仅就婚姻效力纠纷行政诉讼来讲，只要有婚姻效力纠纷行政诉讼存在，其错案就会层出不穷。这种制度性错案，在全国是罕见的，在中国法制史上也将是黑暗的一页。

　　用财产诉讼规则解决婚姻等家事纠纷，普遍存在忽视职权主义诉讼原则等情形，也是非常可怕的。这方面的案件数量不是几千件、几万件的问题，而是几十万件，甚至上百万件的问题（家事案件每年在130万件左右）。应该说家事纠纷适用程序错误案件，其数字大得惊人。我曾对本市法院审理的婚姻案件作过调研，有高达80%以上的案件存在程序瑕疵（当然并非都是错案）。但因程序适用错误自然会造成大量的、普遍的实体处理错误。因而，“无边错案滚滚来”，并非夸张，只是我们没有认识，没有重视。

　　也许我是一个长期从事家事审判的家事法官，对婚姻审判现状太熟悉了；也许我的看法带有个人主观色彩，过于苛刻。但可以肯定的是：家事审判中存在的问题，是整个司法审判中最突出、最普遍、最大的问题。这应该成为一个不争的事实。

　　尽管长期以来我对家事审判中存在的问题不断进行披露和批判，在一定意义上对提高家事审判质量可能起到了一些积极作用。但家事审判的质量问题，主要是制度存面的问题，要从根本上改变这一现象，必须完善家事诉讼制度。

　　三、家事程序今何在散落寻常百姓家

　　家事诉讼程序的重要性应当是不可质疑的。在前文中已经从三个方面说明了这一问题：一是构建完备的民事诉讼法律体系不能缺少家事诉讼法；二是贯彻落实身份实体法的需要家事诉讼法保障；三是规范司法秩序，解决当前诉讼“难”与判决“乱”需要家事诉讼法。

　　同时，从家事案件的自身特点和数量看，也需要有专门的家事诉讼法。

　　第一、家事案件有其自身特点，需要与之相称的家事诉讼程序。家事案件在管辖、当事人、起诉（包括诉的变更、合并、反诉等）、言辞辩论（不适用或限制适用辩论主义，采取职权主义）、诉讼中止和终结及承受、判决的既判力、调解程序等方面，都有别于财产诉讼，需要建立与之相称的制度。

　　第二、从家事案件数量看，具有现实立法价值。家事案件一般占整个民事案件的25%左右。从《中国法治建设年度报告（2011）》看，2011年各级法院共审结各类一审民商事案件6558621件，标的额10156.59亿元。其中，合同纠纷案件占50.12%，婚姻家庭、继承纠纷案件占24.54%，侵权、权属等方面的纠纷案件占25.34%。[17]如果将占24.54%的家事案件，折算为案件数量则在130万件以上。此外，在交通事故、矿山事故等死亡赔偿案件中、在涉及夫妻关系的民间借贷中以及以夫妻身份行使署名权、代理权、悼念权、遗体处理权等其它案件中，也有相当一部分涉及身份关系认定内容或法律适用问题。如此巨大数量的案件，没有一个程序法，法院怎么办案？调整如此巨大案件数量的法律，与有些法律相比，其立法价值又该大多少倍？

　　可见，无论是从建立完备的法律体系看，还是从现实需要看，家事程序都是不可缺少的。而且在修改或完善民事诉讼法中，家事程序是首当其中应当完善的内容。可以说它比已经列入立法修改中的“小额诉讼”等其他内容都重要。然而，连每年只有几件案件的“公益诉讼”也挤进了立法修改草案，而家事诉讼却不见踪影。

　　那么，如此重要的家事程序哪儿去了？我们在渴望中寻求。令人失望和诧异的是：它竟然“散落寻常百姓家”。第一，家事程序目前根本没有引起立法机关的重视，尚没有纳入立法规划；第二，家事程序也没有引起理论界的应有重视，其理论准备不足，目前还没有形成一部比较完整的符合中国特色的“国产”的家事诉讼法律草案或建议稿，只有一些不完整的或零星的家事程序立法建议内容，散落在学术界或民间学者手里。

　　家事程序立法之所以会出现这种现象，就其原因来讲是多方面的，但其中一个重要原因，就是“重财产轻身分”。对身份关系缺乏应有研究，忽视身份关系的独有特性，从而将其与财产诉讼混为一谈，以致用财产诉讼规则代替身份关系诉讼规则。

　　身份关系法和身份关系诉讼法不仅有其独立的品质，而且是涉及千家万户的“民生大法”。为此，我们呼吁立法机关和法学理论工作者，尤其是家事法学者和民事诉讼法学者，应当重视家事诉讼法，抓紧立法立项和理论研究论证及起草工作，使家事诉讼法早日纳入立法计划，并尽快制定出台。

　　四、家事程序“路”与“车”两者并重两步走

　　家事诉讼法立法目前面临两大困境：一是家事诉讼法没有纳入立法规划，其立法之“路”不通；二是家事诉讼法理论准备不足，其法律内容之“车”未备。如何解决家事诉讼法立法之“路”与法律之“车”，应当“两者并重两步走”，即立法立项与理论研究论证两者并重，家事诉讼法的“简装版”与“高档版”两步走。

　　（一）家事程序立法立项与理论研究论证两者并重

　　有车必须先有路，有路才能刺激造车或买车。因而，首先必须解决立法路径不通问题，力争早日纳入立法计划。但车有时又可以反过来推动修路的步伐。在解决这一问题上，要把争取立法立项与家事诉讼法的理论研究论证两者并重。这是一个问题的两个方面，两者相互联系，相互作用和影响。家事诉讼法的理论研究越成熟，影响越大，立法立项就越快，法律出台就越快。

　　目前可以从这几个方面着手：一是成立家事诉讼法民间学术研究机构或团体，负责家事诉讼法的宣传和研究方面的组织工作。二是壮大家事诉讼法研究队伍，集体发声，形成影响合力。尤其是要有民事诉讼法学领域的大家或权威学者重视和参与家事诉讼法的研究制定。家事诉讼法是民事诉讼法的组成部分，如果民事诉讼法学领域的大家或权威学者不重视、不参与家事诉讼法的研究制定工作，家事诉讼法可能难以出台，至少要晚出台。三是加强家事诉讼法立法价值和家事程序应用价值宣传。四是强化沟通渠道，加强向立法高层传递立法信息，让立法高层了解家事诉讼法，重视家事诉讼法。

　　（二）家事程序法律之“车”，“简装版”与“高档版”两步走

　　家事诉讼法内容庞杂，从法律名称到家事案件范围、法律体系安排、具体内容设计、家事案件审判机构与家事法官的设置、非诉机构的设立、诉讼程序与非诉程序的安排等，都需要做大量的调查研究和理论论证工作。因而，目前要制造一部国产的、高档的家事程序法律之“车”，还非一件易事。据说，台湾花费十年时间才于近期出台了一部家事诉讼法。

　　我国要想在短期内完成一部体系完备的高质量的家事诉讼法，或者在民事诉讼法中设一编体系完整的高质量的家事诉讼法，都是非常困难的。要建立一套体系完整的家事诉讼制度，则可能旷日持久。但家事诉讼程序则是司法实践中的“燃眉之急”，时不我待。因而，家事诉讼法应当采取先急后缓，先易后难，先粗后细，分步完成的立法思路。目前可以考虑“急用先定”，在民事诉讼法中（必要时也可采用司法解释形式）将司法实践中亟待规范，且理论成熟可以规范的内容，先制定一个简要的家事诉讼规则，供司法实践先行适用，以解决司法实践中的燃眉之急，待条件成熟后再颁布完备的高质量的家事诉讼法。比如下列内容可以先行规定：

　　1、在民事诉讼理论上没有争议或有定论的家事诉讼的核心内容和基本原则。如身份关系案件实行职权审理原则、家事案件的不公开审理原则、调解原则等，都是在理论上和实践中没有争议的内容，可以先行规定。

　　“身份关系案件实行职权审理原则”，这是身份关系案件与财产案件的主要区别所在。明确这一原则，有利于纠正目前在审判实践中一律用财产诉讼规则处理身份关系案件的作法。

　　2、明确家事案件的范围，特别是要明确婚姻效力纠纷统一由民事程序（或家事程序）解决。

　　“婚姻效力纠纷统一由民事程序解决”，是规范家事诉讼案件范围的重要内容，有利于划分婚姻行政案件与民事案件的界限，厘清婚姻行政诉讼与民事诉讼的关系，从根本上解决当事人诉讼难与法院判决乱。

　　3、明确规定各种婚姻之诉和婚姻附带之诉合并审理。这一规定可以纠正和规范目前将婚姻效力纠纷与离婚纠纷分案审理（即一方在离婚诉讼中对婚姻效力提出异议后，必须另案诉讼）的作法，有利于提高案件效率和案件质量。

　　4、其他一些应当规定且理论成熟可以规定的内容。如婚姻无效之诉、婚姻可撤销之诉、婚姻成立或不成立之诉以及亲子关系、收养关系的审理程序等。

　　可以说，只要解决了上述问题，也就解决了当前家事审判中最突出或主要问题，基本上可以规范家事审判程序，满足家事审判的基本需求。




【作者简介】
王礼仁，宜昌市中级人民法院三级高级法官，三峡大学法学院兼职教授。


【注释】

[1]在房屋登记产权纠纷中也存在这种现象。
[2]欧阳灵与益阳市资阳区民政局民政行政登记一案，//www.chinacourt.org/paper/detail/2012/08/id/808188.shtml
[3]三次离婚两次诉讼涉及离婚证效力的认定，其中一次撤诉，一次裁定驳回。然后行政诉讼诉因讼时效问题亦遭驳回。向检察院申诉亦没有支持。
[4]一起婚姻行政确认案引起的法律思考
//nbyzfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=829
[5]魏冬《我国婚姻无效制度之救济程序缺陷及立法建议》，
//www.china001.com/show_hdr.php?xname=PPDDMV0&dname=CJV3V31&xpos=74
[6]《表兄妹结婚多久也无效》，《人民法院报》（法周刊/法律服务），2006年07月28日。
[7]《表兄妹共枕30年婚姻被判无效》，中国法院网2006年07月03日，//www.chinacourt.org/html/article/200607/03/210134.shtml。
[8]《表兄妹同床共枕31载婚姻仍无效》中国法院网2006年02月15日，//www.chinacourt.org/public/detail.php?id=195353
[9]《泉州：婚龄不足冒用亲姐身份登记姐状告妹“讨名字”》2010-04-16，来源:台海网(厦门)//news.163.com/10/0416/17/64DL8LAB00014AEE.html
[10]奔波4年为何拿不到结婚证楚天都市报2007年09月06日17版，//ctdsb.cnhubei.com/html/ctdsb/20070906/ctdsb96197.html
[11]林远锦“丈夫想离婚妻子却说没跟他结过婚”，2008年3月19日《台州日报》；中国离婚网//www.lhabc.com/news2000/news2/shehun/20080319092125.htm
[12]//news.sina.com.cn/o/2006-03-13/14158431697s.shtml
[13]中国离婚网www.lhabc.com；2005年11月3日《信息时报》。
[14]中国离婚网//www.lhabc.com/html/2009311142647.htm
[15]王长军《身份关系的案件是否都不适用自认》，2004-09-16《人民法院报》，//oldfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=74189
[16]结婚两个月后丈夫才与前妻离婚13年婚姻被判无效，
法制网//www.legaldaily.com.cn/Community/content/2012-08/17/content_37767 77.htm?node=35932：
《乐清日报》//rarb.zjol.com.cn/epaper/html/2012-08/17/content_109921.htm
[17]法律图书馆//www.law-lib.com/fzdt/newshtml/22/20120717171122.htm