发包人直接向实际施工人支付工程款不属于有效支付
 
建设工程领域，违法挂靠施工是常见的违法行为。挂靠施工中施工企业的风险也受到业内广泛关注。由于挂靠施工本身的违法性决定了，挂靠施工给施工企业带来的风险是无法通过所谓的挂靠协议能够化解和避免的。要想降低风险只能加强对挂靠施工工程的全程监控。在众多的风险中，挂靠者绕过施工企业直接从发包人处收取工程款。由于施工企业没有实际收到工程款一方面无法扣取约定的挂靠费用，另一方面由于工程款的企业外的直接使用很难保证用于施工需要，一旦挂靠者将款项挪用有可能造成施工无法进行或者造成欠付工人工资和材料款等使得施工企业没有收到挂靠费用还得出钱支付工程施工中的费用。更有甚者挂靠者故意与他人串通虚构债务，从施工企业骗钱，给施工企业造成损失。
其实挂靠人能够从发包人处轻易直接收取工程款，也是挂靠施工自身为其创造的条件，不是施工企业所能有效防控的。我们知道挂靠人能够承接挂靠施工的工程往往是与发包人或者发包人的关键人员有着千丝万缕的联系或者特殊的关系。正是由于这一条件才使得挂靠人能够通过借用施工企业的资质获得工程并进行施工。由于这一特殊关系也使得挂靠人更容易与发包人“沟通”从而获得直接收取工程款的便利。
那么挂靠人直接收取工程款是否能够认定为对施工单位的有效支付呢？这一争议一直是工程施工合同纠纷中常见的争议。如：深圳某建筑工程有限公司借用资质给张某使用承接深圳某金属有限公司的厂房。施工过程中，一开始建设单位还能按照要求将工程款支付到施工企业的账户上，再由施工企业将款项支付给张某。但是到后期，建设单位再未向施工单位支付任何款项。由于该工程为张某挂靠施工，施工企业对建设单位未继续支付工程款的事也未在意。施工企业一直认为是建设单位拖欠工程款。但是一天一家材料供应商将施工企业告上法院，施工企业才在案件审理过程中发现张某实际上应经将工程款从建设单位收取的差不多了。结果施工企业在向材料商支付了材料款后，要求建设单位支付工程款，建设单位认为其已经支付的差不多了，剩余的工程款还不够偿还其垫付的维修费用呢，拒绝支付。该案例中的争议焦点其实就是建设单位支付给张某的款项是否构成对施工单位的有效支付？最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》虽然是目前审理建设工程施工合同纠纷的主要依据之一，但是其中并未对实际施工人收取款项的性质做出规定。在不同的类似案件中，有的法院以构成便见代理为由认定是已经支付了工程款，有的法院掌握的严一点认为不应认定是建设单位支付了工程款，其可以要求实际施工人返还，但仍应依照合同约定向施工单位支付。这就造成施工企业在遇到类似情况时，不知如何是好，通过法律途径要求建设单位支付工程款成了施工单位难以抉择的问题。2012年6月，广东省高院对审理该类问题的态度似乎可以给施工企业提供依据支持。高院认为“工程款的结算和支付，原则上应当在合同相对人之间进行，并符合合同的约定。如果没有合同依据或者承包人的授权，发包人直接向没有合同关系的转包人、违法分包人、实际施工人结算和付款，一般不构成有效的结算和支付。”虽然该意见并不能够排除表见代理的情形，但是也体现出了对表见代理认定的从严掌握即“没有合同依据或者授权”将表见代理的情形限制在极小的范围内。该意见对施工企业足额收取工程款是非常有利的。但另一方面也给建设单位的付款带来风险，建设单位在付款时一定要审核付款手续是否齐全避免多头付款的情形出现。