【出处】《法学家》2012年第2期
【摘要】定性是国际私法理论研究和司法实践普遍关注的问题之一。我国《涉外民事关系法律适用法》虽然对定性作出了具体的规定，但由于各国学者对于定性的对象、范围以及定性冲突有着不同的认识，实践中很容易造成法官在涉外民事法律适用认识上的困难。从法学方法论意义讲，涉外民事裁判中定性的本质在于将案件事实与不同国家实体法进行比对的过程，其间贯穿着冲突规范连结点的解释以及相关国家法律对同一事实评价的利益衡量。就我国立法中有关定性问题的解释而言，法院地法应在国际私法语境下作广义理解。
【关键词】定性；识别；涉外民事法律适用；涉外民事裁判；国际私法
【写作年份】2012年


【正文】

　　引　　言

　　定性问题长期以来因其学术价值与实践意义而为理论界和实务界所关注。国际私法学者们分别从不同角度就定性对象、定性范围、定性冲突以及定性依据等方面展开了较为深入的探讨，也提出了像“识别自体法”和将最密切联系原则运用到定性中这样的见解，但总体而言，多数学者基本上都是从认识论角度来剖析定性问题，很少有学者从司法裁判视角来解读定性在涉外民事法律适用中的方法论意义。目前这种状况只会加剧各种理论之间的紧张关系，既无助于人们正确理解定性在涉外民事法律适用中的本质和意义，也有碍于涉外民事裁判中法官正确地运用定性来进行法律选择，从而作出一个合理和有说服力的判决。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（简称《涉外民事关系法律适用法》）第8条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。”该条虽然对定性问题作出了具体的规定，但很容易导致司法实践中人们对此有不同的理解。

　　有鉴于此，笔者主张就国际私法的现状而言，对于涉外民事法律适用中定性问题的理论研究应转换视角，从涉外民事裁判的角度来分析国际私法语境下定性的意义、功能和方法，唯有如此才能化解国际私法理论与实践之间的背离，为我国《涉外民事关系法律适用法》的贯彻和实施提供有益的理论支持。

　　一、国际私法理论中有关定性的几个争议问题

　　定性在国际私法中通常被称为“识别”或“分类”。目前国内学者对定性问题仍存在一定的分歧。就已有的研究成果而言，学者们虽然从不同角度对识别问题进行了分析，也有一定的合理性，但仍然存在一些问题值得商榷。

　　（一）关于国际私法语境下定性的性质

　　从现有国际私法学者给定性下的定义来看，并没有反映出国际私法语境下定性作为一种思维活动所具有的特性。有的学者将定性界定为一种程序，一种国际私法中用来排除外国法适用的制度。如董立坤教授就将识别称为法律关系的定性，他认为：“所谓法律关系的定性就是指依据何国法律或什么标准来解释冲突规范所调整的法律关系。简单地说，定性就是依据什么标准来确定法律关系的性质。法院地国通过定性这个程序，排除与己不利的外国法律。”[1]也有学者视定性为一种法律思维活动，如韩德培先生认为：“识别是在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性或分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用哪一冲突规范的认识过程。”[2]还有学者不论及定性的本质属性，只是把定性当作国际私法中的一个问题来看待，如章尚锦教授认为：“识别是法院在适用冲突规范的过程中，依一个特定的概念，对有关的人、物和行为进行法律上的分类和解释，赋予它以法律上的名称和给予它以法律上的地位，以便具体确定应予适用的冲突规范及其所援引的某国实体法。这是在冲突规范的适用过程中出现的一个问题。”[3]肖永平教授主张定性还与管辖权规则有关，他认为：“识别就是对案件事实做出定性并对有关的管辖权规则和冲突规则进行解释的互动认识过程。”[4]上述几种观点是目前中国国际私法学界关于定性问题的代表性观点，这些观点虽然立足于定性问题产生的原因，用不同的方式表述了定性概念的内涵和外延，甚至对定性作为主观思维活动的特点亦有所触及，但严格说来它们都没有相对完整地反映出涉外民事法律适用中定性问题的特殊涵义。

　　从广义上讲，定性并非国际私法特有的概念或制度。从哲学意义上讲，定性是人类思维活动的一种普遍现象，属于认识论范畴。在人类的生产和生活实践中，为了更好地处理种种问题或现象，人们常常需要依据一定的观念或标准，把他们面对的问题或现象进行鉴别和分类，并将它们归入一定的范畴。从这个意义上讲，国际私法中的识别与国内法上的定性并无二致。然而，不可否认的是，两者之间还存在两个方面的差异：第一，国内案件仅涉及一国的法律制度，法官依本国的法律观念进行定性即可，不会发生冲突规范的解释和定性依据的选择问题。而在国际私法案件中，由于不同国家法律对冲突规范的范围或连结点中同一法律概念赋予不同的内涵，或者对同一事实做出不同的分类，因而依不同国家法律进行定性会导致适用不同冲突规范和准据法的法律冲突现象。例如“父母对为未成年子女结婚之同意”，有些国家将其定性为结婚能力问题，而另一些国家将其定性为结婚形式问题，由此导致即使两个国家采用相同的冲突规则，其法律适用的结果也会不同。第二，国内法上的定性和国际私法上定性的步骤不同，国内法上的定性仅需将案件事实纳入相应的法律事实构成要件，而国际私法上的定性需要将事实构成纳入相关法律概念并确定相应的冲突规范。相比而言，国际私法上的定性多了确定相应的冲突规范这一步，这也导致了国内法和国际私法上定性的范围存在差异。[5]因此，笔者认为不能将国际私法中的定性与国内法中的定性混同起来，从而忽视了定性在涉外民事裁判中的应有之义。

　　（二）定性与涉外民事法律适用的关系

　　定性与涉外民事法律适用相互关联，对于两者关系的认识不同，会导致人们对于定性对象和范围的看法也存在差异。目前学界比较一致的观点是冲突规范中的“范围”被认为是定性的对象，对“范围”定性实质上是对“范围”中涉及的法律概念进行解释，因为“范围”是与争诉问题的案件事实相对应的，毫无疑问属于定性的范围。而对于冲突规范是否属于定性的范围以及冲突规范中哪些内容属于定性的范围，则存在不同的观点。如田晓立认为连结点“不是识别问题，而是对冲突规范系属中连结点的解释问题”。[6]李双元教授则认为，定性不仅关乎定性事实及援用冲突规范确定准据法，同时也包括理解和解释冲突规范的相关术语。从定性的过程看，定性作为一个认识过程，一方面是依一定的法律正确解释某一法律概念或范畴，另一方面是依这一法律概念或法律范畴正确解释特定事实的法律性质。两者密切相关，一是对法律概念内涵的认定，一是对法律概念外延的认定，共同构成一个完整的法律概念。从这个角度讲，定性的范围应该包括法律概念。这一法律概念既包括国内法上的法律概念，也包括国际私法上特有的法律概念。[7]肖永平教授对此也持相同的观点，他认为定性“另一方面是对冲突规范本身进行识别，即对冲突规范所使用的名词术语进行解释，它既包括对‘范围’的解释，也包括对‘连结点’的解释。定性的目的主要在于弄清事实的法律范畴的归属和解释有关冲突规范的含义，以便恰当地适用冲突规范，选择合适的准据法”。如“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法”这一冲突规范，不仅需要对“范围”中“船舶碰撞”、“损害赔偿”进行解释，而且还需要对连结点“侵权行为地”进行解释。如果不能正确解释“船舶碰撞”、“损害赔偿”和“侵权行为地”，则无法正确地适用冲突规范，有可能导致准据法的适用错误，从这个角度来看，连结点也是定性的范围。[8]

　　从上述学者关于定性范围的不同观点来看，之所以不同学者对定性的对象和范围看法不一，一个很重要的原因在于有些学者人为地将定性与涉外民事法律适用的过程割裂开来，认为定性就是将案件事实归入冲突规范的范围中，至于系属以及连结点的解释属于法律适用的范畴。笔者认为这种看法有失偏颇，从涉外民事裁判过程来看，定性与法律适用是一个思维过程的不同环节，两者之间相互关联、密不可分。在涉外民事裁判中，定性的意义不仅在于将案件事实按照一定的法律观念，归入一定的冲突规范范畴中，同时还应包括对系属以及系属中连结点的解释问题。从法律意义上来说，作为一个法律认识过程，定性的进行有赖于定性者对事实的定性以及对规则的适用。在定性者与事实和规则的互动中，定性者的首要任务是对有关事实构成加以定性，以确定事实所具有的法律属性，完成对事实的定性；同时，因为对事实的定性必须依据一定的法律观念和法律规则进行，所以定性的过程也必然包括对法律观念和法律规则的解释。因此，事实定性和规则解释都是定性的组成部分。[9]

　　（三）定性过程中定性依据的选择

　　涉外民事法律适用不同于国内民事法律适用的一个特殊之处在于定性冲突问题。定性冲突的本质是涉外民事裁判中对同一案件事实存在几种不同的定性依据，反映了不同国家对于同样的事实有着不同的价值判断。例如在贝克科诉杰克逊案[10]中，法官之所以最终选择了纽约州法律作为准据法，其背后实际上反映出不同国家法律对同一事实的立法考量不同而相互博弈的结果。从目前国际私法学界对于定性概念的界定来看，大多数学者对于定性的认识仍局限于将事实依据一定的法律观念归入法律范畴中，即认为法官应机械地将案件事实归入到冲突规范范围所规定的法律关系中，这样的想法遮蔽了在涉外民事裁判中实际上定性还涉及到定性依据的选择问题。定性依据的选择才是涉外民事裁判中定性所要解决的特殊问题。从国际私法既有理论对于定性依据的不同主张来看，多数学者忽视了法官在定性问题上的作用。事实上，作为一种主体性思维活动，无论是事实定性还是规则解释，都离不开定性者的积极参与。海德格尔曾说过：“理解总是根植于我们预先已有的东西”。[11]这意味着，在定性的过程中，事实与规则并不是孤立地存在，也不是被动地被理解，它们总是与定性者共在。定性者在对被定性的对象进行建构的同时，也在倾听事实与规则所释放出来的意义。由于定性者的差异，不同的定性者对事实与规则所释放出来的意义的把握也是不同的。同理，涉外民事裁判中的定性也离不开法官对于定性依据的利益衡量或价值判断。在涉外民事裁判过程中，作为定性的主体，法官不可能将案件事实归入完全抽象的法律关系中，他必然面临着定性依据的选择和法律规则的解释问题。更何况在冲突规范软化处理以后，如果冲突规范规定了几个连结点，在面临几个不同的法律选择时，此时的定性到底依据哪一个作为定性依据，必然会影响到法官对于识别依据的选择。

　　从上述分析可以看出，仅仅从认识论的角度来解释定性问题并不能妥善地解决目前国际私法学界在定性问题上的理论分歧，笔者主张将定性问题置于涉外民事法律适用这个场域中进行考察，一方面要梳理清楚涉外民事裁判和国内民事裁判中定性的异同，另一方面要从法学方法论角度来探求定性在涉外民事裁判中的方法论意义。

　　二、法学方法论视野下的涉外民事法律适用定性问题

　　近些年来，越来越多的学者将法学方法论运用于各个部门法的研究。从法学方法论视角来剖析国际私法语境下的定性问题，可以从以下三个方面展开：

　　（一）关于连结点是否为定性的范围问题

　　从法学方法论上看，定性被认为是一种“司法归类活动”（actofjuridicalsubsumption），亦即法学上通常所说的“涵摄”或“归摄”（Subsumption），也有学者称之为“法律事实的解释”。[12]德国学者拉伦茨对涵摄的界定是，“将案件事实归属于一法规范的构成要件之下”。[13]法官将法律事实涵摄于特定法律概念的过程：一是该概念的定义为其大前提；二是经由观察所认定的结果亦即认定该特定的客体具有该定义所称之全部特征则为小前提；三是以经由涵摄所获得该客体为该概念所指称之客体之一的认识作为其推论的结果。[14]换言之，定性就是对已确认的案件事实进行法律意义上的评价，舍弃其中不具有法律意义的特征，对其中具有法律意义的特征加以抽象和概括，并使之类型化，从而使其与法律规范中被假定（预见到）的法律构成要件具有可比性，最后将已确认的该案件事实归属到某一特定的法律构成要件中去，实则以相关的法律概念的内涵为依据，使其归属于构成某个法律规范中心概念的适用范围。

　　从法学方法论角度来看待连结点是否为定性的范围问题，实际上国际私法学界存在两种不同的认识，一种是传统的“法院地法说”，认为定性只是将案件事实归入冲突规范范围所指向的法律关系中，亦即法官依据法院地法将案件事实涵摄入冲突规范范围所规定的法律关系中。[15]依此观点，涉外民事裁判中的法律适用就是法官首先将案件事实归入冲突规范所规定的法律关系中，然后根据冲突规范连结点确定应适用的准据法，最后根据准据法确定当事人的权利义务关系。因为准据法是经冲突规范援引以后才能得出的，所以冲突规范的系属以及连结点就不属于识别的范围。另一种是“新法院地法说”或“二级识别说”，认为定性是将案件事实归入冲突规范所援引的准据法的事实构成要件中，亦即将案件事实与准据法实体规则中的事实构成要件进行涵摄。[16]依此观点，定性是指将案件与准据法实体规则进行涵摄，因为只有各国的实体法规则才能产生对当事人具有约束力的法律效果。但这样理解的话，就存在一个问题，即准据法是通过冲突规范援引的，在连结点没有确定以前是无法确定准据法的。那么对于将案件事实与冲突规范的范围进行涵摄又如何解释呢？这实际上就是所谓的“二级识别”问题，亦即隐含了两种定性，一种是对案件事实与冲突规范的范围的定性，另一种是对案件事实与准据法实体规则进行定性。只有在第二种情况下才可能发生对冲突规范以及连结点的解释问题，这是因为在这种情况下定性，首先必须确定准据法实体规则，而准据法的确定又离不开冲突规范的援引，而援引冲突规范又必须要将案件事实首先归入冲突规范的范围类型中，然后依据连结点来确定准据法，这样才能最终产生法律效果。这个过程当然会涉及冲突规范的解释、连结点的解释以及系属的解释问题。

　　笔者认为第二种观点对于定性的解释具有相对的合理性。定性的目的在于形成一个“裁判规范”，裁判规范才是决定涉外民事案件当事人权利义务的依准。从法律适用的角度看，定性就是将案件事实与法律规则中的事实构成进行比对，从而通过法律推理得出法律效果。而如果认为涉外民事裁判中的定性是将案件事实与冲突规范的范围进行涵摄的话，显然法律推理得出的不是针对当事人的法律效果，而只是一种法律推理的大前提。由此看来，第一种定性虽然也认为定性是将案件事实依据一定的法律观念归入一定法律范畴的思维过程，但人为地割裂了定性与法律适用之间的内在联系。将案件事实涵摄入冲突规范的范围，不仅不存在连结点的解释或选择问题，而且对于冲突规范具有两个以上连结点或主观性连结点而言，识别冲突问题也无从解释。

　　（二）关于识别冲突产生的原因问题

　　从法学方法论意义讲，定性的实质是将案件事实与法律规则进行相互涵摄的一种思维过程，其中必然涉及到事实、规范与价值的关系。有学者认为，表面看来，法官仅仅是在机械地运用法律，但是由于任何法律都是语言文字、概念、价值的集合体，规范文本本身承载着社会价值，所以看似机械的逻辑推理又必然包含着社会价值的作用。即便事实可以涵摄或归类于规范，在对法律后果进行裁断时，似乎又难免主观的价值选择。因此，无论是形式法律推理还是实质法律推理，都免不了人的主观价值评价与判断，司法审判就是把法律中包含的价值观念“具体化”的过程。[17]法官在将一般规范具体化于个别案件的过程中，绝不仅是一个逻辑涵摄的过程或客观价值的被动反映过程，而必然掺杂着个人的主观价值选择。在形式法律推理中，有许多需要法律推理者作出选择、判断与归类的活动，如法条的选择、模糊法律概念的解释、事实的法律化都离不开价值判断，辩证法律推理中更是以法官的价值判断为依据。[18]

　　结合涉外民事法律适用过程，我们可以看出识别冲突产生的根本原因在于，针对同样的案件事实实质上面临着不同的实体规则进行涵摄，由此产生了一种作为定性依据的不同实体规则之间的紧张关系。在涉外民事裁判中，法官适用法律通常首先应该依据法院地法将案件事实归入冲突规范范围所规定的法律关系中，然后根据冲突规范援引确定应适用的准据法，最后通过准据法与案件事实之间的逻辑关系，推理得出裁判结果。那么，在这个过程中为什么会产生识别冲突呢？换言之，法官为什么需要将案件事实与准据法实体规则相互涵摄呢？这实质上牵涉到涉外判决的可接受性问题，即判决的域外承认与执行问题。涉外判决的承认与执行问题是涉外民事法律适用重要的考量因素之一。德国学者克格尔（GerhardKegel）认为，国际私法上的利益不仅是创制规范的基石，而且对于规范的适用同样重要。他将国际私法上的利益归纳为三种：当事人利益、交往利益和秩序利益；认为在个案中，有时国际私法牵涉到各种各样的利益，有时仅涉及内部判决一致的利益或某种其他利益，在作出国际私法上的决定时，就要顾及案件中的各种利益及其评价。[19]由此可见，涉外民事法律适用中的定性，已不是单纯将案件事实与法院地实体规范相互涵摄的问题，有时还要涉及到将案件事实与准据法实体规则进行涵摄的问题，这其中必然蕴含着不同利益体之间的相互冲突，也牵涉到法官在这个过程中的利益衡量或价值判断问题。

　　（三）不同法律适用观念下的定性问题

　　定性问题的理论分歧实际上是不同法律适用观念在定性问题上的客观反映。历史上随着法律适用观念从形式主义向实质主义的演变，人们对于识别冲突解决方法的看法也随之发生了变化。传统国际私法是以萨维尼的“法律关系本座说”为基础的，萨氏认为，事实或法律关系与法律规则之间存在必然的联系，从事物的本质出发，任何法律关系都有其自身的本座，本座所在地的法律就是调整该法律关系的法律。由此，他提出了解决法律冲突问题的基本公式：“为每一种法律关系找到其在本质上所归属的地域（法律关系的‘本座’所在地）。”[20]在此观念的影响下，涉外民事法律适用就是一个逻辑推演过程，定性就是法官依据普遍的观念将案件事实涵摄入冲突规范范围所规定的法律关系中，并依据冲突规范的援引，确定当事人具体权利义务的准据法。由于萨维尼是将“国际法共同体”思想作为国际私法的基础，并以实现判决结果的国际一致作为涉外民事法律适用的主要价值取向，因此定性依据的选择完全可以经由事物的本质得出。

　　然而，随着国际私法的发展，概念法学的失落，历史上利益法学及评价法学的兴起，加之后现代法学的解构，对于涉外民事法律适用中定性主要依据抽象的、普遍接受的法律观念的做法也越来越遭到人们的质疑。首先，从方法论上看，事实与规则之间并非一一对应关系，案件事实与事实构成之间不是没有缝隙，就规则而言识别冲突的本质是规则之间的冲突、价值判断之间的冲突。在涉外民事法律适用过程中，定性不能孤立于案件事实和各国的实体规则的解释，不能不考虑人的因素。其次，在涉外民事法律适用中，法官以“国际法共同体”利益为基础，完全站在价值中立的立场上进行定性也是不现实的。最后，判决结果的一致性也不是涉外民事法律适用的唯一目标，现代国际私法正在寻求冲突法正义与实质正义之间的平衡。由此可见，定性是一种价值导向的评价性归类或具体化的思考过程，涉外民事裁判中的定性不仅仅是法官依据案件事实与冲突规范机械地进行逻辑演绎或归纳推理，而且在这个过程中不可避免地内涵着法律价值评判与目的追求，故而定性离不开价值的保障与统摄。

　　综上所述，笔者认为，国际私法中的定性不仅仅是案件事实与冲突规范所指向的实体规则之间的逻辑推演过程，同时也是案件事实与法律规范之间的交互阐释过程，这里的法律规范既包括冲突规范，也包括冲突规范所指向的实体规则。在涉外民事裁判中，法官不可能仅仅抽象地解释文字，而是要将法律规范在事实中的意义阐释与事实的法律意义阐发直接并紧密地结合起来，依据规范确立、阐释事实，通过事实而解释规范、探究规范的当下意义。“也就是说，一方面法律理念须对于生活事实开放，它必须被实体化、具体化以及实证化，以便于形成概念；而另一方面所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构及形成”。[21]“一个用语所包含的意义，会随着它在句子中和语义中的上下文联系而变化，也会根据它所指的具体事实关系、发表言语时的伴随因素以及接受语言的对象而各异”。[22]

　　在涉外民事法律适用过程中，那种将冲突规范和连结点的解释以及识别依据截然分开的观点，并不符合司法实践以及人们对法律的认识过程。涉外民事法律适用中的定性不可能是静态的而是动态的，这种动态的特点决定了解释法律事实与解释法律规范必然处于“交互的诠释”过程，由生活事实出发形成案件事实必须考虑法条的适用，同时也需考虑在案件事实之下将应予适用的法律规范尽可能精确化、具体化以及个别化。[23]涉外民事裁判中的定性应从两方面来理解：一方面是通过归类与涵摄将“事实”归属于“规范”的思维过程，另一方面是通过事实与规范之间的互动以衡量归类或涵摄是否妥当的检验过程。换言之，涉外民事裁判中的定性不仅仅是一种逻辑推理，它经常还与法律价值紧密相连。如果依据法律条文推导出的结果与法律的精神、价值矛盾时，则需要对有关事实与规范进行解释。在认识涉外民事裁判中的定性问题上，不应人为地将一个完整的思维过程割裂并对立起来，各执一端进行研究，这样不免给人盲人摸象之感。对于涉外民事司法裁判者来说，只有将这两方面的因素有机地结合起来，才能保证判决结果的合法性、合理性和可接受性。

　　三、我国《涉外民事关系法律适用法》第8条的学理分析

　　《涉外民事关系法律适用法》的颁布和实施，不仅实现了我国国际私法学界多年努力的目标，同时也标志着我国涉外民事立法进入了崭新的一页。从该法的内容看，其中许多地方体现了中国特色，[24]但该法第8条关于定性的规定仍有模糊之处，容易导致实践中法官对于涉外民事法律适用中的定性问题难以把握，有待理论上加以释明。

　　笔者认为，第8条有以下三点疑问或不明确之处：首先，定性在国际私法理论中一般称之为识别，我国现行立法中采用定性的概念，是否意味着这里的定性与国内法中的定性的涵义相同，能否套用国内法关于定性问题的规定来解释涉外民事法律适用中的定性？实践中法官能否用国内法中对于定性的认识来看待涉外民事裁判中的定性问题？其次，该法规定定性应采取法院地法，即将定性的依据确定为法院地法，但是对于法院地法到底是指法院地的实体法规则，还是包括法院地法中的冲突规则并不明确。实际上在国际私法理论和实践中，对于定性的依据采取法院地法有两种不同的认识：一种采狭义的观点，认为法院地法指的是法院地法的实体法规则；另一种采广义的理解，认为法院地法还应包括法院地的冲突法规则。[25]那么实践中该如何来理解呢？最后，在涉外民事裁判中，不可否认存在这种情况，即法院在定性过程中，如果依据冲突规范的援引指向外国法时，外国法没有相应的法律规则可寻，或得出的结果并不恰当时该如何处理呢？

　　针对以上三点疑问，结合涉外民事法律适用定性的特殊性以及国际私法理论界的研究成果，笔者认为对于《涉外民事关系法律适用法》有关定性的规定可作如下理解：

　　首先，我国立法中对于定性单一地采用法院地法作为定性依据，并没有照顾到涉外民事法律适用过程中定性问题的特殊性，容易导致实践中法官将涉外民事裁判的定性与国内民事裁判中的定性混同。考察我国当下的涉外民事司法实践，一个比较普遍的现象是法官对于冲突规范及其法律适用的认识仍囿于国内实体法的思维，对于定性的理解也仅限于将案件事实归入到一定的法律关系中，这一现实与我国国际私法理论研究的现状相去甚远，也反映了理论与实践脱节仍是阻碍我国国际私法发展的瓶颈之一。如前所述，涉外民事裁判中的定性有其自身的内涵。实践中法官如果只依据本国实体规则进行定性，显然忽视了涉外民事裁判中定性冲突的存在。定性冲突的解决是涉外民事裁判中定性所要考量的重要因素之一，也是影响涉外民事裁判结果能否得到其他国家承认与执行的条件之一。涉外民事裁判中的定性是一个动态的法律诠释过程，不仅涉及将案件事实与实体规则事实构成要件进行比对，同时还牵涉冲突规范以及连结点的解释。在这个过程中，法官并非机械地将案件事实与法律规则进行比对，还伴随着对同一事实的一种价值判断和利益衡量。从《涉外民事关系法律适用法》关于定性的规定来看，实际上采取了一种狭义的理解，可能更多的是从限制涉外民事裁判中法官的自由裁量权角度考虑。但是，这样的考虑不符合当代国际私法的发展趋势。

　　其次，笔者赞同一些学者对于“法院地法”应采广义理解的看法，认为应对作为定性依据的法院地法作扩张性解释。尽管一直以来，大多数国家的立法和实践都表明，法院地法是定性和分类的主要依据，但作为定性依据的法院地法并非一成不变。早先的法院地法仅限于法院地的实体法，但基于仅依实体法定性存在的缺陷以及涉外民事关系本身所具有的广泛性，越来越多的学者提出定性应依法院地的国际私法进行，如英国学者戚希尔（Cheshire）和诺斯（North）就认为，对于含有涉外因素的事实情况的识别与纯国内案件应有所不同，因为后者只是对纯国内法的解释问题，而前者解释的是国际私法问题，英国的法官不应局限于英国国内法的概念与范畴，否则在国内法无对应概念的情况下就会束手无策。[26]法国学者亨利·巴蒂福尔（H.Batiffel）和保罗·拉加德（P.Lagarde）也认为，冲突规则有它特有的目的，即调整国际关系，国际关系不同于国内私法关系，因此……在国际私法中对某些概念可以作出比在国内法中更为广泛的解释。[27]日本学者北胁敏一主张，国际私法处理的涉外私法关系的特点，在于它与作为实体法对象的问题的不同，所以关于法律关系性质的确定，应从与实体法不同立场的观点出发，适用“国际私法独自说”。[28]我国台湾学者柯泽东也认为，为适应国际私法关系之发达与复杂性，法院地法说必然无法避免自我膨胀，运用时应摄吸外国法，必要时，尤应改变及扩大法院地法本身之概念。[29]除此之外，将法院地法作广义的解释也得到了不少国家立法和实践的佐证，如美国《冲突法重述（第二次）》第7条的注释就指出，当同样的法律名词或概念，在某一法域之实体法及法律选择规则中均出现时，对该名词或概念所给予之实体法上之意义，并不决定对该名词或概念所给予之法律选择上之意义。[30]德国法院在实践中也声称，“如果涉及一个德国法中没有的外国法的规定，应根据该外国法的观点，考虑这种规定的目的和作用来确定它的意思及意义，然后，按德国国际私法的概念和类别对它进行归类。”[31]

　　最后，将法院地法作扩大化解释，虽然在一定程度上可以缓和识别冲突问题上法院地说和准据法说之间的紧张关系，但笔者认为这样的处理方式并未从根本上解决涉外民事法律适用中定性所面临的问题。从法学方法论角度看，涉外民事法律关系的定性并不仅仅是一个逻辑过程，同时也是一个利益衡量过程。作为一个动态的法律思维过程，涉外民事法律适用中定性依据的选择应结合具体的案件事实，只有在将案件事实与法院地法和准据法不断比对、衡量的基础上，才能最终确定应该采用什么样的定性依据。回顾我国理论界对于定性问题的立法研究，实际上学者近些年来对于这一问题已经组织过多次讨论，并提出了不少建设性的意见。如中国国际私法学会组织起草的《中华人民共和国国际私法示范法》第9条建议规定：“对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。”另外，在讨论《民法典（草案）》第9编“涉外民事关系的法律适用”时，有学者也提出了“涉外民事关系的分类和定性，依法院所在地法为依据，也可以该涉外民事关系应当适用的法律为依据”的主张，如肖永平教授提出所谓“识别自体法”说，他认为“对冲突规范的识别依冲突规范所属的法律体系。但是，如果依上述标准不能恰当地解决识别问题，则依与案件有最密切联系的法律制度来识别。”[32]由此可见，以法院地法作为主要的定性依据，以可能的准据法为补充，这样规定既与大多数国家的立法和实践相一致，又可弥补了依法院地法不能适用于定性的缺憾，较为合理。

　　总之，在涉外民事法律适用定性问题上，以法院地法作为主要的定性依据，将最密切联系原则运用到定性中作为补充原则，不仅能够照顾到涉外民事法律适用定性问题的特殊性，而且在理论上也能够得到我国国际私法学界的支持。就我国现行《涉外民事关系法律适用法》第8条而言，笔者认为，对于“涉外民事关系的定性”应在国际私法语境下来理解，“法院地法”应作广义理解，即定性依据的选择不应局限于法院地的实体法，还应包含其国际私法。为保证定性结果的合理性和可接受性，可以考虑将《涉外民事关系法律适用法》第2条所规定的最密切联系原则运用到涉外民事关系的定性中来。

　　结　　语

　　理论创新是国际私法发展的根本所在，也是摆脱目前国际私法理论与实践脱节困境的实际需要。从法学方法论视角来剖析涉外民事法律适用中的定性问题，一方面可以更为清晰地透射出国际私法既有理论研究中存在的问题，科学地揭示定性在涉外民事法律适用中的方法论意义；另一方面，可以使法官清楚地认识到涉外民事法律适用中定性所要解决的问题的特殊性，形成正确的涉外民事法律适用模式。就我国现行《涉外民事关系法律适用法》而言，对于定性问题应结合涉外民事法律适用的特点来加以解释，既要考虑定性这一法律思维过程的一般规律，同时还应照顾到涉外民事法律适用中定性问题所要解决的特殊问题。




【作者简介】
翁杰，西北政法大学国际法学院副教授。


【注释】
[1]董立坤：《国际私法学》，中央广播电视大学出版社1990年版，第57-58页。
[2]韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第173页。
[3]章尚锦：《国际私法》，中国人民大学出版社1992年版，第60页。
[4]肖永平：《国际私法原理》，法律出版社2003年版，第111页。
[5]参见胡炜：《国际私法中的定性问题——兼论〈涉外民事关系法律适用法〉定性条款的设计》，载《求索》2010年第3期。
[6]田晓立：《论国际私法中的识别问题》，载《政法论坛》1993年第4期。
[7]参见李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社2001年版，第201-202页。
[8]参见肖永平、喻术红：《国际私法中的识别问题比较研究》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》1994年第6期。
[9]参见刘再辉：《本原与存在：再论识别问题》，载《河北法学》2008年第2期。
[10] See JamesA.Martin，Conflict of Laws，Cases and Materials，（second edition），Boston：Little Brown Publishers，1984，pp.176-179.
[11][德]海德格尔：《存在与时间》，三联书店出版社1987年版，第180页。
[12]陈金钊：《论法律事实》，载《法学家》2000年第2期。
[13][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第33页。
[14]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第43页。
[15]参见林欣、李琼英：《国际私法理论诸问题研究》，中国人民大学出版社1996年版，第99-101页。
[16]参见袁发强：《论“二级识别”现象存在的客观性——以〈鹿特丹规则〉为视角》，载《法学家》2011年第1期。
[17]参见杨建军：《法律事实的解释》，山东人民出版社2007年版，第362页。
[18]参见解兴权：《通往正义之路》，中国政法大学出版社2000年版，第196-198页。
[19]参见徐冬根：《国际私法趋势论》，北京大学出版社2005年版，第234页。
[20]宋晓：《当代国际私法的实体取向》，武汉大学出版社2004年版，第41页。
[21][德]考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第23页。
[22][德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上卷），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第101页。
[23]参见注[13]，第193页。
[24]参见陈卫佐：《涉外民事关系法律适用法展十大亮点》，载《法制日报》，2010年11月2日第10版。
[25]参见赵相林主编：《中国国际私法立法问题研究》，中国政法大学出版社2002年版，第31页。
[26] See Cheshier & North，Private International Law，13rd ed.，London：Butterworths，1999，p.38.
[27]参见[法]亨利·巴蒂福尔、保罗·拉加德：《国际私法总论》，陈洪武等译，中国对外翻译出版公司1989年版，第409页。
[28][日]北胁敏一：《国际私法——国际关系法》，姚梅镇译，法律出版社1989年版，第35页。
[29]参见柯泽东：《国际私法》，中国政法大学出版社2003年版，第79页。
[30]参见金振豹：《论国际私法上识别冲突的解决》，载《比较法研究》2003年第3期。
[31]同注[27]，第405-406页。
[32]同注[4]，第115页。