【出处】《法律适用》2012年第3期
【关键词】行政诉讼；禁止判决；理论基础；制度构建
【写作年份】2012年


【正文】

　　M 行政诉讼判决是行政审判程序的最终结果，是人民法院最终解决行政争议、行使司法监督权的基本手段，直接影响到原告能否获得其所期待的救济，在诉讼法中具有十分重要的地位。虽然我国现有的诉讼制度已经规定了7种判决方式，但仍不完善，尤其是禁止判决的缺失使得预防性诉讼成为空白，致使公民权利救济始终处在“亡羊补牢”、“缓不济急”的状态。那么，禁止判决这种具有“防患于未然”功效的新型判决的引入，在我国是否具有理论和现实基础，有哪些现有的制度模式可供参考，具体应当如何操作？本文拟在行政诉讼法典修改之际，对上述问题作出回应。

　　一、行政诉讼禁止判决的理论基础（一）预防性权利保护理论行政诉讼中的权利保护形态可分为三种类型，即：事后权利保护、暂时性权利保护和预防性权利保护。事后权利保护也称压制式权利保护，是指司法机关对已经发生的违法行政行为进行纠正，并对其造成的不利后果予以救济。例如撤销诉讼、确认诉讼等。暂时性权利保护，是指为保护原告不受正在实施的行政行为的不利影响，防止行政行为的实施给原告带来无法挽回和弥补的损害，由司法机关对行政行为作出的中间性的、暂时的、紧急的规制。例如德国的起诉停止执行制度、英国的中间禁令(In-terlocutory injunction)制度等。预防性权利保护，是指司法机关对即将发生的对相对人可能产生不利影响或造成无法弥补损害的行政行为、事实行为等予以确认或禁止。例如英美国家的禁令制度和德日以及我国台湾地区的禁止判决制度。从理论上来讲，上述三种权利保护类型相互补充，组成一个有效且无漏洞的权利保护体系，缺乏其中之一就会对相对人的合法权益的保护造成不利。[1]而目前，我国诉讼制度构建的却是以事后救济为核心，辅之以有限临时权利保护的救济模式。具体来说，现有的7种判决方式均是对已经“成熟”的行政行为作出裁判，并且裁判过程以“起诉不停止执行”为原则而以“起诉停止执行”为例外。这种模式显然忽视了“行政行为的相对人最希望的首先是，不利行政行为不被执行，当前状态不出现具有威胁性的恶化趋势”[2]的希望，从而导致人们在一定程度上对依法救济自身权利途径的漠视，因为“裁判不仅消耗经济上的成本，而且还消耗时间上的成本。至确定终局判决，如果不采取任何措施而置之不理，则权利关系无法确定，这样一来，对支配现状者总是有利的。”[3]纵观世界上法治发达国家（和地区），均根据自身特点相继探索和创立了各具特色的暂时性权利保护和预防性权利保护制度。“……有许多情况防止比救治更好。为了在真正发生之前阻止可能的错误行为，就得判予永久性禁制令或者临时性禁制令……这种救济提供了一种既能检验某未来行为的法律有效性，又能阻止已经开始的某些过错行为继续发展的方法。”[4]“在美利坚合众国，临时救济被作为法院固有的权限来认识；在德国，临时保护的必要性被视为基本法上的要求。”[5]可见，构建暂时性权利保护制度和预防性权利保护制度对于“充分有效而无漏洞”地保护相对人权利是必须且势在必行的。反观我国暂时性权利保护制度的薄弱和预防性权利保护制度的缺失，显然无法顺应法治发展和公民权利保护的需求。

　　（二）司法审查时机成熟理论美国行政法学家伯纳德·施瓦茨认为：“司法复审任何案件时都要涉及两个问题：第一，可否复审？第二，法院复审权的范围多大？法院在回答第一个问题时，必须回答：受指控的行政行为是否已成熟到可以复审的程度？如果不是，应到成熟时才能求助于法院。”[6]“成熟原则”之所以成为行政诉讼的一个基本规则，主要是基于以下几点。第一，裁判的确定性。行政诉讼的一个重要目的是排除非法行政行为对相对人权利义务的不利影响。如果某一行为还在行政机关内部运作，或者没有最终作出，其对相对人权利义务产生的影响将是不确定的，也将无法肯定行政行为的最终内容及是否会对相对人权利义务产生不利影响，因此无法亦无必要对内部行政行为提起诉讼。第二，行政权与司法权的划分。“如果说司法审查不力将纵容政府的任意行为，过多的司法干预则将不仅抑制政府效率和及时行动的能力，而且违反人民通过选举、立法与执法机构来实行自治的民主原则。”[7]因此，行政权高效而有权威的运行，必须具有一定的自主性，必须在法律规定的范围内具有自治空间，从而必然要求司法机关的尊重。基于以上考虑，美国通过判例确立了“成熟原则”，即：法院不应“对行政程序进行不必要的或不适时机的干预。”一般而言，“行政机关行动的影响常常在实施行动之后变得比较清晰。……法院因而会认为，如果它可以等待进一步的发展，也许就能够作出较为可靠的裁决。” [8]而日本则确立了“首次判断权理论”，即“以行政厅的第一判断权为前提，据此作出第一判断前，一般来说，不允许司法权作出判断取而代之或司法权自主判断。”[9]以此观之，行政诉讼禁止判决恰恰是在行政行为尚未作出的情况下作出的，是一种事前监控，那么他是否意味着对上述理论的颠覆呢？

　　事实上，美国最高法院在1967年“艾博特制药厂诉加德纳案”中，已经对成熟原则作出了新的解释，即“以对当事人有无现实的损害或立即出现损害的严重威胁为标准，来判断是否达到进行司法审查的成熟程度。换言之，如果某一行政行为的做出会对当事人产生不可挽回的预期损害，从有效保护公民权利的角度来看，对该预期损害在无法通过撤销诉讼予以救济的情况下，应该为公民提供更有效的事前救济途径—预防性不作为诉讼。”[10]而日本的首次判断理论也有所松动，并承认“在一定条件下，……也允许司法权的判断”。尤其是在1963年东京地方法院所作的“剃光头”案中，法院认为“……行政行为之实行，是否违反宪法有关基本人权保障规定之问题，本来是法院应为第一次判断之事项，对于此种问题之行政机关第一次判断权，不仅不值得重视，且头发一经剃剪，要回复原状为不可能之事，就此而言，不认可事前制止所致之损害乃属不可回复者，在现行法上，舍诉请事前制止之方法以外，别无其他适切之救济方法。”德国的胡芬教授也指出：“从分权原则中不能得出如下结论：针对具体的行政措施的法律保护，总应是事后性的。”[11]在我国，从司法实践中对外化的内部行政行为、行政事实行为、准行政行为等的可诉性的确认中，也可以看出，理论界和实务界的不断探索已经形成共识：只要是对公民、法人或者其他组织的合法利益产生不利影响的行政行为，即使这种影响是潜在的、预期的，都应依法纳入行政诉讼受案范围，并有相应的审理和裁判方式。因为，行政行为这时在法律上的错误和瑕疵已经形成并明确，因而对于司法机关来说就意味着可以并适合做出裁判。一言以蔽之，违法性和侵权性（包括潜在、预期的）应当是司法审查时机是否成熟的唯一标准。

　　（三）当代司法能动主义理论最高人民法院院长王胜俊指出：“中国特色社会主义司法应当是服务型司法、主动型司法和高效型司法。人民法院必须运用政策考量、利益平衡、和谐司法等方式，全面履行职责，努力服务于大局，服务于人民，服务于社会；必须积极主动地开展调查研究，增强工作前瞻性，善于从司法活动中发现经济社会发展中的问题，及时提出司法建议，及时完善司法政策；必须根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对，努力提高为经济社会发展服务的水平。”[12]可见，在新的历史条件下，能动主义已经成为中国司法的主旋律。无独有偶，美国学者在评论其诉讼制度时也坦言：“在现代管制国家兴起的大背景下，法院再试图将其职能限制于传统的解决私人纠纷、保护少数人利益的范围已经不可能。即使法院用实际损害作为原告适格标准，为自己打造了一层维护传统的‘私法模式’的外壳，其触角也早已悄悄突破这层外壳，涉及更加深远的社会内容。”[13]究其根本，当代世界各国行政活动的总体趋势是更加精细的专业化和决策过程的科学化，在此基础上，越来越多的行政行为都表现出前所未有的前瞻性和清晰明确的过程性，对被管理者利益的影响也相应的具有了不同程度的可预见性。这就要求司法机关必须更多地关注行政活动的过程而非局限于结果，对行政权力的控制不能仅停留在事后控制这一环节，而要在过程阶段更好的避免行政活动产生无法挽回的损失。

　　二、行政诉讼禁止判决的制度模式（一）英美等国的禁令制度英美两国由于在法律制度上的传承关系，其禁令制度基本相同，都由Prohibition（禁制令、禁止状）和Injunc-tion（阻止令、禁制令）两种禁令构成。前者来源于普通法，最初是英国高等法院王座分院对低级法院和行政机关所发出的特权命令以禁止它们的越权行为。今天，普通法中仍存在禁令，但是主要是在程序意义上使用，多用于确定案件管辖、进行案件移送等具有司法性质的行为。因此，在实践中占主导地位的禁令已经是衡平法的禁令Injunc-tion，或者说，以禁令为表现形式的预防性救济更为突显地与衡平法联系在一起。阻止令，最初是一种由法院发出的禁止私人和私人团体违法行为的命令，主要适用于私法领域。到了1854年，英国通过立法把普通法院与衡平法院合并在了一起，阻止令随即扩大适用于公法关系，用以阻止公共机构的越权行为。从内容上看，它可以分为限制性禁令(Restrictive Injunction)和强制性禁令(MandatoryInjunction)。强制性禁令要求被告作出一定行为，而限制性禁令限制被告的行为。从申请主体上来看，由于阻止令原为禁止私人违法行为的手段，所以既可以是相对人申请阻止行政机关的违法行为，也可以是行政机关向法院申请，以禁止私人的违法行为。例如，英国一个卖花人因为妨碍交通，被处以100多次的罚金，但因为罚金太轻，卖花人置之不理，行政处罚并没有效果。地方政府就向法院申请阻止令(Injunction)，阻止卖花人的这种行为继续发生。[14]从时间上看，依禁令的效力发生的时间，可以将禁令分为最后禁令(a Permanent or Perpetual Injunction)和临时性禁令(a Temporary Injunction)。最后禁令仅在当事人权利最后确定，也就是案件审理完毕时作出；临时性禁令是指到一定的日期即失效的禁令(Interim Injunction)即临时禁令，或至判决及其它裁决作出之时为止存在的禁令(In-terlocutory Injunction)即中间禁令。禁令所采取的形式是向被告本人发布命令。它的效果在于，不遵守该命令会被视为藐视法庭罪而受到民事或刑事惩罚。

　　由于禁令是在法律关系尚未完全确定时对一方施加的义务，且一旦禁令得以签发，将对被告乃至社会的公共利益造成极大的影响，故禁令的实际运用具有较为严格的条件和审查标准，一个重要条件就是必须有“不可弥补的损害”。申请人必须向法院证明，不发布禁令将会造成无法挽回的损失。即：一方面，该损失是不能以金钱补偿或不能以金钱标准衡量。能够以金钱标准衡量的损失不得请求禁令[15]另一方面，除颁发禁令外，法院没有其他方式能够对可能造成的上述损害予以保护。一位美国法官写道：“禁令的签发比起其他权利，更为复杂，特别在疑难案件中，更为危险。需要法官更多的谨慎、斟酌和认真的裁量。申请人的权利必须明确，且损害必须是即将产生或以伤害胁迫，而法院无法提供充分或相当的救济，只有通过保护性的预防性禁令才可避免；否则法院就不会动用禁令。”[16]

　　（二）德日等国的禁止之诉制度德日两国在行政诉讼实务中均承认停止作为之诉和预防性确认之诉，二者构成了两国禁止之诉的主要内容。对此，德国学者弗里德赫尔穆·胡芬指出，“如果不能苛求原告必须等到某一负担实际出现才采取行动，就应当考虑采用预防性法律保护。也就是说，法院必须预防性地禁止某一行为，或者至少要确认相应的法律系存在与否。为此，可以采用预防性停止作为之诉，或者视情况采用预防性确认之诉。”[17]

　　停止作为之诉在德国系一般给付诉讼的一个亚类。给付诉讼“系基于公法上之原因，请求行政法院命令对为一定作为、不作为或容忍给付之诉讼，以积极实现其请求权或消极排除违法状况”。[18]给付诉讼有广义与狭义之分。广义的给付诉讼包括财产性给付和非财产性给付，后者又包括非公权力性的非财产性给付、公权力性的非财产给付（包括要求行政机关做出具体行政行为或某种特定行为）。狭义的给付诉讼，又称“一般给付诉讼”，是请求法院命令行政机关作出具体行政行为以外的给付行为，即“为财产上之给付或请求作成行政处分以外之其他非财产上给付”。换言之，提起一般给付诉讼请求法院判决的“给付”，可以为财产上的给付，也可以为非财产上的给付，但不包括行政处分的作成。显然，要求行政机关不为一定行为的消极给付因其所涉及的是对一种非行政行为干扰的停止作为或结束的请求，即属于此类一般给付之诉。停止作为之诉还可以进一步划分为一般不作为之诉和预防性不作为之诉。前者是指行政机关已为原告认系违法之干预行为，原告起诉请求于将来不再为此种干预行为。此类型诉讼通常会与请求排除已生干预结果之请求作为的一般给付之诉合并提起。后者则是行政机关尚未为任何干预行政行为，但原告欲对将来第一次面临威胁之行政干预，自始即予以防止，因此诉请法院判命相关行政机关不为该项干预行为。[19]在这一点上，日本与德国不同，其只有预防性不作为之诉，而没有一般不作为之诉。

　　预防性确认之诉，“系指原告有特别的确认利益时得提起请求确认即将发生之虞的法律关系存在、不存在或者未来不为某行政行为之诉讼。”[20]通常情况下，原告必须等待即将作出的行政决定，尔后才能寻求救济。“只有当事人的权利受到了消极影响的威胁，并且这些影响将来再也不可能通过撤销之诉或给付之诉予以消除时，或者存在着导致不可补救的损害危险时，才可以考虑采取预防性法律保护措施。” [21]因此，预防性确认之诉在理论上是对停止作为之诉的补充，即“倘若所争议的法律关系的焦点在于某一特定（未来的）行为的适法性与否，那么根据事实，此事涉及的是对该行为的（预防性）制止。适当采用的诉讼就是停止作为之诉，它作为给付之诉的亚类，优于确认之诉。”[22]这是因为，一般而言，给付诉讼由于其不仅仅限于对某种法律关系的确认，还能进一步对行政机关课以某种具体义务或针对具体行为加以限制，因此其对相对人的救济比确认诉讼更加充分。然而，对于防御性救济制度而言，其目的是要确保某种法律或事实状态不发生不利于原告的改变，加之此时又没有具体成形的行政行为，因而，预防性确认诉讼往往比停止作为之诉在实践中更符合原告的诉求，适用范围更广，也更容易被法院采用。其结果就是“停止作为之诉的这种优先地位，在实践中却并未得到重视。结果，预防性确认之诉十分普遍地被用于制止几乎所有行为、变更和不利影响—且不依赖于具体的法律形式。”[23]

　　（三）我国台湾地区的禁止之诉制度我国台湾地区的行政诉讼制度深受德国理论的影响，也是由停止作为之诉与预防性确认诉讼构成其防御性权利救济制度。对于停止作为之诉，蔡志方教授认为，“不作为诉讼如系请求被告机关将来不为相同之行政行为者，称为‘单纯不作为诉讼’；若系请求被告机关自始搁置不利于原告之违法的单纯行政行为，则称为‘预防性不作为诉讼’”。[24]而预防性确认诉讼同样系指请求法院判决确认行政机关无权作成一定行为，包括行政处分、行政事实行为以及行政规则之制订等。二者的作用都在于“系针对行政机关尚未作成任何行政行为或依法尚不应作成任何行政行为，唯恐一旦作成后，提起撤销、确认、义务等事后救济之诉讼，无法发挥及时、有效之救济效果，原告不具有容忍行政机关作成行政行为之义务，而认有权利保护的必要，故提起预防性不作为之诉。”[25]可见，我国台湾地区的预防性诉讼制度与德国基本相同。

　　三、行政诉讼禁止判决的制度构建（一）行政诉讼禁止判决的适用范围如前所述，禁止判决作为一种预防性诉讼，其所针对的是某种公权力行为的影响或干扰的停止和结束的请求权。因此，它的诉讼标的必须是即将发生，或正在持续的权力行为。已经做出并产生后果或效果的行政行为只能通过撤销之诉、确认之诉或赔偿之诉来救济。故而，那些已经生效的行政行为或是一经做出即告完成的即时性行为是不能够请求法院作出禁止判决的，例如强制检查等即时强制行为、以殴打等暴力方式伤害公民身体的事实行为以及经由简易程序作出的现场处罚等行政行为，但是上述行为存在重复作出可能的除外。常见的可诉行为包括以下几种。

　　1．信息、环保、公共设施运行等事实行为。实践当中，行政机关经常通过声明、公告、评价、发布名单等信息行为解决行政管理中存在的问题。例如公布不合格食品名单，提示民众不要购买某类商品或从事特定行为等，对此均可以诉请法院要求行政机关停止储存和传播该类信息或者禁止行政机关再为该项行为。

　　还可以就公共设施产生的污染排放提出禁止诉讼，例如消防车警笛噪音、公安机关因通讯需要架设的无线电设备产生的电磁污染、办公场所产生的垃圾等。此类案件中需要注意的是，如果某项公共设施的建立是通过审批的，则只能通过对该审批提起撤销之诉救济相关权益，而不能直接申请要求行政机关在被批准事项的范围内停止作为的禁止诉讼。

　　2．包括内部行政行为、制定规范行为在内的行政行为。目前，我国行政诉讼法还没有将内部行政行为纳入受案范围，但是如果经过诉讼法的修改，能够将开除、辞退、档案行为等纳入受案范围的话，那么这种行政内部关系的不利负担也应是适当的禁止判决的诉请之一。例如试图调离、开除某个公职人员的行为；某个不利的事项将被载入人事档案的行为等。类似的还有制定规范的行为，虽然目前也不是行政诉讼的受案范围，但是如果排除这一因素，那么当一个规范的制定会对相对人的某项确定的、具体的利益产生不利影响时，应当允许其向法院要求作出禁止该规定出台的诉求。

　　在针对其他行政行为提出的预防性诉求中，需要注意的是，一般而言，行政行为在公布并送达之后其效力才是确定的，相对人的权益也才有可救济的内容。因此，针对一个行政行为的预防性诉讼，必须在特殊的情况下才能够具备适法性：其一，该行政行为的前期效力已经非常显著，以至于不应苛求原告必须等待相应的决定最终作出之后才能采取救济手段；其二，一旦行政行为作出，其造成的损失将无法弥补，或者说通过其他救济手段无法有效救济。例如一个采伐林木等自然资源的许可；一个批准某项工程的规划；一个信息公开行为等等，这些行为一旦作出，都有可能造成某种特定的即成事实，从而无法通过事后手段有效救济。综合以上两点可以看出，适用禁止判决的核心在于：如果通过事后权利保护或是暂时性权利保护能够对权利进行救济，预防性权利保护就没有存在的必要。

　　（二）行政诉讼禁止判决的原告资格一般情况而言，行政诉讼的原告应当与被诉行政行为有法律上的利害关系。这种利害关系对于已经作出的行政行为而言是相对比较明确的，但是对于尚未作出的行政行为或事实行为如何确定是否有利害关系则是一个需要探讨的问题。我们认为，提起禁止诉讼的原告资格应当符合以下条件。

　　1．被侵害权利的具体性。由于民众诉讼不可能被一般的允许，所以在这里需要强调的原则仍然是原告必须处在某个具体的法律关系中，这种法律关系可分为三类。

　　第一类是某项具体的公民权被事实行为所侵害。当某个侵害公民权益的事实行为发生并处在持续状态时，必然意味着某项被法律所保护的基本权利受到了妨碍。例如，在噪音污染事件中，公民的休息权可能因此受到了侵害；而在某个公告行为中，可能其名誉权受到了侵害。如果没有任何受法律保护的权益被侵害，则其不具备原告资格。

　　第二类是通过法律条文、合同、行政允诺或其他行政行为可以证明原告与某项即将作出但尚未发生效力的行政行为具有特定的法律上的关系。例如，行政机关将要批准的某项规划与旁边的住宅存在相邻关系，基于相邻关系而提出诉讼；或者行政机关将要作出的某项许可与现有被许可者存在竞争关系或受到已有合同的约束，基于这种关系或约束而提起诉讼。

　　第三类是行政行为的前期效力已经明显影响或严重威胁到原告的合法权益。例如某项即将作出的将某一企业与另一企业合并的行政行为，可能事先已经对该企业的经营有很大影响；或者某个具有较大影响的事件引发的对相对人即将作出的处罚，可能在未作出前已经对其造成了不利影响。

　　2.存在预防性法律保护的必要。该原则强调的是如果一项权利通过临时性权利保护或者是事后权利保护可以救济的话，那就应当排除预防性法律保护。因为预防性法律保护意味着对尚未终结的行政决定的干预和对复议程序的规避，二者对司法机关都存在较大风险。具体来说，以下两种情况应当驳回原告就禁止判决提出的起诉。

　　一是原告能够通过复议或撤销之诉、履责之诉、变更之诉等保护其权利。此种情况意味着行政行为已经存在，或其状态已经确定，因而禁止之诉的适用就是不适当的。

　　二是原告希望禁止的不利影响系基于之前的一个行政行为，或受到某个行政行为的羁束。例如在一个要求行政机关拆除无线电设备的诉求中，如果该设备的存在系基于某项行政许可，则原告只能针对该许可提出撤销之诉。此种情况下，对许可行为的撤销之诉完全可以救济其权利。

　　（三）行政诉讼禁止判决的适用条件禁止判决的特殊性，决定了对他的适用应当持相当谨慎的态度。一般而言，法院应当从以下几个要件进行审查。

　　1．是否存在不可弥补的损害。申请人必须向法院证明，不禁止某项行为将会造成无法挽回的损失。所谓的“无法挽回”是指这种损失将会成为既定事实或者无法用金钱衡量或者虽然可以用金钱弥补但对于承担该义务的主体而言数额巨大，难以履行。例如在基于相邻关系对某项影响采光的建筑的规划审批提出的诉讼中，如果该规划已经作出甚至房屋已经建成，则只能采用情况判决加以救济，但该建筑本身及其对采光权的影响就将成为既定事实；在对针对噪声或电磁污染提起的诉讼中，生命健康的损害是无法用金钱衡量的；再如许可人获得的对珍贵林木的砍伐许可由于实体或程序上的非法，如不及时制止，等待林木砍伐过后再提起诉讼，确认违法、进行罚款或责令赔偿则虽然可以在一定程度上弥补损害，但是高昂的数额对被诉许可人或是行政机关来说都将是难以承受的。

　　2．是否存在容忍义务。此处要求法院在是否作出禁止判决时，要对申请人被损害的利益与被申请人因禁止判决可能遭受损害的利益以及申请人被损害的利益与公共利益行进行权衡。因为经常会出现这样的状况：申请人遭受了损害，但实际上远远比不上被申请人或者第三人由于遵守该禁止判决而遭受的损害或是公共利益因此而遭受到的损害。例如，申请人想要申请禁止被申请人对设立某工厂的审批，理由是该工厂的烟会给申请人的庄稼造成1年大约1000元的损失。如果该厂本身系引资200万美元，而且撤销它会损害对于国家很重要的矿产的生产，并将明显减慢该地区的经济发展速度，那么就应当考虑驳回申请人的诉求。在美国，其禁令的发布也确立类似的衡量原则：适用禁令给被告带来的不利要小于不适用禁令给原告带来的不利。[26]在德国法上也有类似的判例，申请人请求禁止政府在距其家门很近的地方摆放垃圾桶，而诉讼中，政府提出经过对该地区所需垃圾桶数量的统计和合理位置的测算，该位置是必须的。据此，法院以原告应当为公共利益的实现承担容忍义务而拒绝作出禁止判决。当然，该原则适用的前提是行政行为违法性较小或仅存在瑕疵，如果行为本身的存在重大明显违法则另当别论。

　　3.行政行为是否存在重大明显违法。众所周知，重大明显违法是无效行政决定的根本特征。对于无效行为，相对人没有必须服从的义务，并且不必等待该行政行为的撤销，可以直接主张该行为的违法，请求国家赔偿等权利救济，且不受时效限制。整体上看，行政行为的违法性从轻微瑕疵到重大明显违法，随着违法程度的增高，公民的容忍义务逐渐降低，二者呈反比态势。可以据此推论，如果一个尚未作出但能够断定一旦作出将明显违法的行政行为，公民对此也是没有容忍义务的，此时，为防止该行为可能带来的不利影响，应当允许公民申请法院作出禁止该行为的判决。

　　需要说明的是，诉讼过程中，对以上几点的举证责任应当由原告承担。也就是说，原告必须就行政行为的违法性和该行为对其合法权益的严重侵害性举证，在此基础上由被告对行为的合法性提供证据。如果二者均举证不能，则原告承担败诉后果。

　　（四）行政诉讼禁止判决的作出形式在德日等国，禁止判决分为停止作为之诉和预防性确认之诉，二者在判决形态上是不一样的。理论上，前者适用于行政事实行为，后者作为给付之诉的补充适用于其他行政行为。但是，这一区别在司法实践中并不具有明显的影响，二者经常并列地适用于类似相关案件中。对于我国而言，由于并没有一般给付之诉与确认之诉在诉讼类别上的划分，已有的确认之诉有明确的含义并且针对的都是已经作出的行政行为，即：确认合法、有效判决；确认违法或无效、不成立判决；确认被诉行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施，也就是情况判决。鉴于此，我国更没有必要将针对预防性诉讼作出的判决划分为停止作为之诉与预防性确认之诉。

　　由此，经过审判程序，如果法院认定原告的诉讼请求具备理由，符合禁止判决的适用条件，就应当依原告的诉讼请求，作出行政诉讼禁止判决，禁止行政机关作出或禁止其继续作出某种行政行为或事实行为。具体来说，在禁止判决的文书中，对于即将作出的违法行政行为法院应在主文部分写明：“判决禁止被告作出（某行政行为）……”或“被告不得作出（某行政行为）……”；对于处于持续状态的侵权行政事实行为，应当在主文部分写明：“判决被告停止（某事实行为）……”例如，我国台湾地区的行政法院判命行政机关不为一定行为，其判决内容如下：“被告不得为原告之企业游走于法律边缘之主张。诉讼费用由被告负担。”或者：“被告在相关捐赠行为完成前，不得进行某市某路某号至某号间人行步道之改建工程。诉讼费用由被告负担。” [27]而对于一个已经作出并被确认违法或被撤销的行政行为，如该行为有可能被重复作出，则有必要作出禁止重作判决，法院一般应当指出：“判决撤销被告行政机关的某行政行为或确认某行政行为违法，并禁止你机关（在确定的范围内）重复作出该行政行为。”

　　值得注意的是，如果行政机关对原告的请求具有裁量余地，案情尚未达到可为直接作出裁判的程度，法院可以作出“答复判决”，要求行政机关在采取行动时，应当注意法院的法律见解，并就此答复相对人，而不直接禁止行政机关的某项行为。也就是类似于德国《行政法院法》第113条第5项第2段规定的：“在其他情况下，法院宣判行政机关有义务依照法院的法律意见，给予原告答复处理。”




【作者简介】
阎巍，最高人民法院行政审判庭助理审判员。


【注释】
[1]胡肖华：“论预防性行政诉讼”，载《法学评论》1999年第6期。
[2][德]弗里德赫尔穆•胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，刘飞校，法律出版社2003年版第494页。
[3][日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，姜明安审校，法律出版社1999年版，第387页。
[4][英]威廉•韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第236页。
[5][日]植村荣治：“行政诉讼中的临时的救济”，载《法学协会杂志》第94卷第2号，1977年，第226页。
[6] [美]伯纳德•施瓦茨：《行政法》，群众出版社1986年版，第397页。
[7]张千帆：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第77页。
[8] [美]欧内斯特•盖尔霍恩、罗纳德•M•列文：《行政法和行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版，第235页
[9][日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴徽译，中国政法大学出版社1995年版，第232页。
[10]章志远、朱秋蓉：“预防性不作为诉讼研究”，载《学习论坛》2009年第8期。
[11]同注[2],第299页。
[12]王胜俊：“把握司法规律、坚持能动司法，努力推动人民法院工作科学发展”，载《法制日报》5月6日头版。
[13]于方：“美国环境法制中的公民诉讼研究”，载《行政法论丛（第6卷）》，法律出版社2003年版，第413 页 。
[14]裴建饶：《行政诉讼禁止判决研究》，中国政法大学硕士学位论文，第10页。
[15]李澜：“美国禁令制度研究—兼评我国知识产权诉讼中临时禁令制度”，载《法官论坛》2003年第2期。
[16] Detroit News,Pub.Assnv.Detroit.Typo.Un.No. 18,471 F.2d872(6thCir.1972).
[17]同注[2]，第322页。
[18]陈敏：《行政法总论》，三民书局1999年版，第1212页。
[19]吴绮云：《德国行政给付诉讼之研究》，我国台湾地区“司法院”印行1995年版，第122页
[20]朱健文：“论行政诉讼中之预防性权利保护”，载《月旦法学》1996年第3期。
[21]同注[2]，第322页。
[22]同注[2]，第321页。
[23]同注[2]，第322页。
[24]蔡志方：“论行政诉讼法上各类诉讼之关系（中）”，载《月旦法学》第54期。
[25]翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，五南图书出版股份有限公司2004年版，第118页
[26]同注[15]。
[27]翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第1458页。