【出处】《法商研究》2012年第3期
【摘要】《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和新修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》创造性地将非法证据排除扩展到检察审查环节，并赋予了检察机关排除非法证据的职权。此举无疑强化了检察机关的法律监督权，也使检警关系更加趋向合理。但是，由于只是从权力赋予的角度明确了检察机关具有的职权，检察机关排除非法证据在制度运作上仍然存在着概念界定不清、程序设置不详、证明责任不明等不足，因此有必要通过立法或司法解释予以完善，构建科学合理并具有可操作性的规则体系。
【关键词】刑事诉讼法；审查起诉；法律监督权；非法证据排除规则体系
【写作年份】2012年


【正文】

　　随着人本思想和依法治国观念逐渐深入人心，尊重和保障人权已经成为不可阻挡的时代潮流。然而，受我国传统诉讼观念和“由供到证”侦查模式的影响，司法实践中刑讯逼供等严重侵犯公民基本权利的非法取证行为仍然屡禁不止，无论是早些年受到广泛关注的“杜培武案”、“佘祥林案”还是2010年被披露的“赵作海案”，其源头都在于侦查机关的非法取证。而这类典型案件中的非法乃至暴力取证行为一经曝光，都会“一石激起千层浪”，引发公民对国家刑事司法制度的信任危机。为了有效遏制刑讯逼供等非法取证行为，着力推进国家人权行动计划的顺利开展，[1]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部于2010年6月13日联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，旨在通过确立非法证据排除规则遏制侦查人员的非法取证动机，以从源头上消除非法取证行为。

　　作为我国刑事证据制度的一项重大创新，《非法证据排除规定》除了对审判阶段的非法证据排除进行了较为具体的程序规定外，还创造性地将非法证据排除提前至检察审查环节。《非法证据排除规定》第3条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据”，从而将非法证据排除提前至审前阶段的检察审查环节。2012年3月14日由第十一届全国人民代表大会第五次会议修正通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称新《刑事诉讼法》）第54条第2款吸收了这一规定的精神，强调“在侦查、审查起诉、审判时发现应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”，这就进一步赋予检察机关主动对证据合法性进行审查的权力。但是，与审判阶段较为具体的操作规程相比，有关检察审查环节排除非法证据的规定则较为笼统，即仅从权力赋予的角度明确了检察机关具有非法证据排除的职权，而至于程序应如何启动、依何种标准进行审查排除等关键问题，无论是《非法证据排除规定》还是新《刑事诉讼法》则均是语焉不详。有鉴于此，笔者拟就此问题作进一步的探讨，以期对我国刑事证据制度的完善有所裨益。

　　一、检察机关排除非法证据的规定解读从制度革新和对促进新《刑事诉讼法》的出台来看，《非法证据排除规定》赋予检察机关排除非法证据的职权无疑具有重要的进步意义。但是，由于《非法证据排除规定》只有一条过于原则的规定，导致检察机关排除非法证据缺乏体系化的规则支撑。虽然新《刑事诉讼法》第55条确立了检察机关针对侦查人员以非法方法收集证据的调查权和提出纠正意见权，其第171条甚至还规定检察机关审查案件时，认为公安机关可能存在以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据的合法性作出说明，但这只是对检察机关既有的监督职权或监督方式的重申，仍然没有从体系上完善检察机关排除非法证据的程序规则。[2]从操作角度看，现有的规定存在以下几个方面的不足。

　　（一）对“非法证据”的界定不清按理论界的普遍观点，刑事诉讼中的非法证据是指不符合法律规定的形式、内容、提供、收集主体及收集程序的所有证据材料。在许多国家，非法证据指的是“非法取得的证据”。[3]但是，在我国的司法实践中非法证据排除所针对的证据材料似乎仅仅只有非法言词证据这一类，而且尚有相当一部分违反法定程序、采取非法方法收集的言词证据，包括刑讯逼供所取得的口供，仍然被法庭采纳并作为定案依据。

　　从《非法证据排除规定》的相关条文来看，其对“非法证据”并无任何界定说明，“非法证据”的内涵仍然模糊不清。《非法证据排除规定》全篇共有15条，仅第1条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据”；随后的第2—13条均只涉及非法言词证据的排除（第3条专门规定了检察机关对非法言词证据的排除）。这不禁让人产生疑问：是否非法证据排除只等同于非法言词证据排除？是否我国检察机关仅仅只能排除非法言词证据？而《非法证据排除规定》第14条又规定“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据”，这一规定也被新《刑事诉讼法》第54条第1款全盘吸收。如此将物证、书证单列出来进行规定之后，检察机关又能否对非法取得的物证、书证进行排除？对此，有学者提出质疑：“在司法实践中，侦查人员对非法取得的物证、书证进行补正易如反掌，而解释之合理与否，也没有评判的标准。因此，按《非法证据排除规定》这样宽泛、空洞的规定执行，必然导致对非法取得的物证和书证实际不予排除”。[4]笔者认为，非法证据如何设置排除规则属于技术问题，可以讨论商榷；而“非法证据”这一概念如何界定则属于原则问题，法律规范不应回避。为了加强《非法证据排除规定》的可操作性，除了强调应该排除非法言词证据之外，非法实物证据和非法衍生证据是否也属于应该排除的范畴、非法证据与瑕疵证据之间又该如何划分这类的关键性问题，都应该进行明晰的界定。为此，有必要对非法证据的内涵和外延进行明确的界定，厘清非法证据的种类、范围，以便在后续的排除程序规则设置中区别不同情形并采取不同的技术应对。

　　（二）缺乏排除非法证据的操作规程刑事诉讼过程中难免会出现基于采信非法证据而进行的错误追诉或错误裁判，非法证据排除旨在纠正这些错误。而“在整个刑事诉讼过程中，错误成本的先期支付要优于其后期支付”。[5]因此，审前阶段排除非法证据比审判阶段更具有诉讼成本上的优势。由于上述相关规定对检察机关在审查逮捕、审查起诉阶段的非法证据排除只是简略地提出了要求，没有设置相应的程序性规则，导致在司法实践中检察机关排除非法证据也只能参照法庭排除非法证据的程序规则来进行。由于规定过于简单，因此在缺乏统一标准和操作规程的情况下，不同地区的检察机关对于非法证据排除职能的理解势必也难以统一。有能力、有意愿进行探索研究的检察机关尚可逐步完善具体工作机制从而形成具体方案，[6]但更多的检察机关却只能等待相关具体规程的出台，甚至有可能全然忽视审前阶段对非法证据的主动审查排除。可以说至少到目前为止，赋予检察机关排除非法证据的职权只是一种纸面上的宣言，具体的排除程序如何进行在实践中仍然难以统一把握。因此，应该设置相应的程序规则，以增强检察机关排除非法证据的可操作性。

　　（三）非法证据的证明责任分配不明基于现代司法理念所主张的无罪推定原则，我国刑事诉讼法也强调了控诉方负有证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的证明责任，被追诉人无须承担证明自己有罪或无罪的义务，但对程序性事项特别是程序性辩护事项证明责任分配的规定却并不明确。具体到应当由谁证明某一证据缺乏合法性进而需要予以排除这一问题，法律更是没有具体涉及，这就为非法证据在司法实践中被广泛采用留下了隐患和辩解的理由。

　　《非法证据排除规定》第6条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”；而第7条又规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据……对该供述取得的合法性予以证明”。这两条规定都涉及证明责任的分配问题，无疑具有重要的意义。但是，由于语义表达的不够统一，这种规定极易导致不同职业群体对究竟谁负有证据合法性的证明责任这一问题在理解上存在重大分歧：依据《非法证据排除规定》第6条的规定，作为控诉一方的侦查机关和检察机关就有可能会认为，辩护方就自己提出的证据系非法取得的主张负有“应当提供”相关线索或证据的责任，即如果辩护方主张证据系非法证据，就必须提供相应证据和线索，并达到一定的证明标准，这实际上是遵循“谁主张谁举证”原则的证明逻辑。但是，这种逻辑用在此处明显不合理。因为其基础在于假定侦查机关收集的所有证据均是合法所得，只要辩护方无法证明证据系非法取得就无法影响证据被法庭所采纳。实际上我们并无理由作出这样的假设。因为侦查机关所收集的证据也并非天然合法，让辩护方承担非法证据的证明责任只会让控辩双方的实力对比愈发悬殊。当然，出于诉讼方便或诉讼经济的考虑，同时也为了防止辩护方无限制地发动排除程序，要求辩护方提出的合法性质疑必须有一定的线索或证据作为支撑也是合情合理的。由上可见，要消弭这些理解和适用上的争议，就必须在今后的立法和司法解释中明确规定非法证据排除中的证明责任分配。

　　二、检察机关排除非法证据规则体系化缺失的司法困境《非法证据排除规定》的出台，是确立我国非法证据排除规则总体框架的重要举措，其对健全和完善我国刑事证据制度具有重要意义。而赋予检察机关在审查逮捕和审查起诉环节排除非法证据的职权，则更是体现中国特色的制度进步，具有十分重要的现实意义。但是，如果没有程序规则的制度化保障，赋予检察机关这一职权也只能是空洞的原则性宣示，必然会给实际操作带来困难，导致检察机关在排除非法证据这一问题上难以有所作为，有损检察监督的权威。具体而言，排除非法证据规则缺失的司法困境表现在以下几个方面。

　　（一）“审前裁判”难以形成西方法治国家的刑事诉讼制度强调以审判为中心，审前的司法审查机制较为完善。“正因为如此，对侦查行为合法性加以审查、对非法证据排除规则加以适用的责任，只能主要由法院来充当。有关排除非法证据的程序性裁判程序也只能在法庭审判阶段构建起来。”[7]以非法证据排除规则最为完备的美国为例，由于陪审团负责对案件事实进行认定，为了避免非法证据影响陪审团对事实的判断，保障非法证据排除规则的有效实施，非法证据必须被阻隔在庭审之外，因此，《美国联邦证据规则》第104条c项明确规定：“所有案件中关涉被告人自白可采性问题的审理，均应在陪审团审理之外进行”。而对非法搜查和扣押的物证，美国法律也规定各级法院必须避免在陪审团在场时进行听审。就具体的程序设计而言，在西方法治国家，非法证据的审查排除通常是由法官依据被告方的申请，在法庭审理之前主持专门的听审程序来进行的。其中，承担公诉职能的检察机关被视为侦查机关的代表，与提出非法证据排除申请的被告方一样，在听审程序中只是充当着程序参与者（应诉者）而非裁决者的角色。

　　我国的法庭审理模式属于一元法庭模式，[8]不仅案件的事实认定和法律适用均由法官在审判中进行，而且也没有专门的预审程序将不应采纳的证据信息阻隔在庭审之外，从而“无法避免被禁止但又有说服力的信息的污染：它总是要对裁决者的思想产生影响”。[9]基于国情考虑，通过检察机关在审查逮捕和审查起诉阶段进行非法证据排除无疑能起到良好的阻隔信息污染的作用。我国检察机关的性质较为特殊。在刑事诉讼过程中，检察机关除了行使部分案件的侦查权和承担公诉职能外，还被依法赋予了法律监督权。因此，检察机关不仅需要依法追诉犯罪，同时也必须履行客观公正的监督义务；既要注意侦查机关的追诉请求并与侦查机关互相配合开展诉讼，同时也要重视被追诉一方的辩护意见并对侦查活动的合法性进行监督。这种中立的地位使得检察机关应该在审查逮捕和审查起诉环节对证据的合法性进行客观审查，通过公正的“裁判”，“尽量避免了法官与非法证据的接触，更好地达到排除非法证据的预期效果”。[10]但是，如果没有制度化的程序规则作为支撑，在惯常的“侦检亲近”的司法环境中，检察机关往往难以在审前阶段主动作出合乎理性的排除非法证据的决定，非法证据排除过程中的“审前裁判”自然也就成了镜花水月。

　　（二）消极监督无法避免就法律监督职能的行使而言，“我国的检察机关对于取证行为的合法性不仅有权监督而且有责任防止非法取证行为”。[11]阻却违法理论以及西方国家的司法实践表明，建立非法证据排除规则能够对未来可能发生的非法取证行为起到阻吓作用从而达到一般预防目的，因此，对非法证据的排除无疑是检察机关遏制非法取证行为最为有效的手段之一。但是，笔者认为，赋予检察机关排除非法证据的职权与侦查监督职能虽然有着千丝万缕的联系，但两者在表现形式上却并不完全相同，前者是对后者的合理补充。按照现行《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定，检察机关对侦查活动的合法性实施监督主要针对的是侦查过程中各项具体的违法行为，如刑讯逼供、伪造、隐匿证据、徇私舞弊等，检察机关必须冲破重重阻力去发现这些违法行为并且证明情况属实方能实施监督。而非法证据排除职权的行使并不要求检察机关主动证明该证据系非法取得。只要是在对证据进行审查时侦查机关无法充分证明其合法性，检察机关就应当对该证据予以排除。基于此，两者互为补充和支撑，在交叉作用中对侦查活动的进程和结果进行规制。

　　依据我国现行的刑事诉讼模式，在《非法证据排除规定》出台前，证据是否可采基本上是由法庭在案件审理过程中进行审查判断，大多数检察官在审查逮捕和审查起诉过程中更注重的是证据的真实性和证据链的完整性，而对证据的合法性往往不够重视。《非法证据排除规定》和新《刑事诉讼法》实施后，主动进行非法证据的审查排除，就既可以被理解成为检察机关的一种权力，也可以看做是检察机关的一种业务职责，这对检察官的审查逮捕和审查起诉工作提出了新的要求。如果侦查机关没有注意收集证据过程中合法性的要求，对证据合法性进行证明的责任在庭审阶段就会转移到检察官身上。但是，由于对检察审查环节非法证据证明责任分配的规定并不明确，即便检察官主观上不愿意容忍侦查机关的非法取证行为，但这种责任风险的转移能否得到侦查人员的认同，依然是一个悬而未决的谜。基于此，检察机关虽然享有侦查监督权，但由于现有的规定过于粗疏，哪怕是强调检察机关有权排除侦查人员收集的非法证据，但结果依然会如过去一样，即这种通过滞后性排除表现出的监督在手段上同样缺乏强制性和权威性，必然导致检察机关在此环节的监督同样会是有名无实、流于形式进而被虚置。

　　（三）非法取证不易防范从理论上讲，随着《非法证据排除规定》和新《刑事诉讼法》的全面实施，以非法证据的审查排除为契机，我国检警关系的发展理应呈现出一种新局面。其主要理由在于，通过对证据的合法性进行审查，扩大了检察机关对侦查活动的监督力度。由于侦查过程中的各种非法取证行为都具有极高的隐蔽性和保密性，检察机关仅通过一般性的审查逮捕和审查起诉活动往往难以发现，而在实践中，作为侦查行为主导者的公安机关往往具有较高的地位，其对检察机关提出纠正意见、检察建议之类的软性侦查监督方式还可以不予理睬或者简单地搪塞而过。检察机关被赋予非法证据排除职权后，检察监督侦查的方式就会发生改变。因为当就取证行为是否合法这一问题存在疑问或发生争议时，侦查机关就需要充分证明自己获取证据的合法性；否则将面临证据被依法排除的风险。这种风险将与单位、个人的绩效考核挂钩，从而“以压力回转的方式倒逼执法办案人员增强合法取证意识、规范取证行为”。[12]

　　但值得注意的是，在我国的司法实践中，侦查活动可以说基本上脱离了检察机关的视野范围，检察机关的侦查监督权有名无实。因为除了少部分自侦案件外，检察机关作为提起公诉的主体，既无权指挥侦查机关开展侦查活动收集所需要的证据，又缺乏有效的监督渠道和制约手段。对此，有学者就曾举例为证，某地检察机关对一应当立案而未立案的案件先后18次通知侦查机关立案，但侦查机关就是拒不立案，对此，检察机关只能徒唤奈何。[13]这绝非个案，而是我国此前很长一段时期检警关系的缩影。侦查人员对检察机关的监督完全可以不予理睬甚至拒绝配合，检察机关也无权对其实施程序惩戒。此外，受追诉犯罪动机的驱使，检察机关对非法取证行为有时也会给予极大的容忍，甚至对刑讯逼供这样的暴力取证行为睁一只眼闭一只眼，听之任之，导致在口供可采性的认定上发生错误。[14]如果不从可操作性的角度对检察机关排除非法证据规则进行细化，久被诟病的刑讯逼供等非法取证行为得以有效防范自然是黄粱美梦。

　　三、检察机关排除非法证据制度建构的具体设想笔者认为，针对现有规定的不足及因此可能出现的司法困境，应该从有效贯彻执行规则的角度，加强检察机关排除非法证据的制度建构。下面分述之。

　　（一）科学界定“非法证据”

　　非法证据包括非法言词证据、非法实物证据以及由此衍生的“毒树之果”。这三类证据材料具有一个明显的共性：均是因被查实或被推定采用非法手段收集、获取而丧失了作为定案根据所应有的合法性。“非法证据排除规则的本意以及后来被联合国和许多国家所采用的概念都是指执法人员及其授权的人通过侵犯被取证人权利的非法手段所取得的证据不能在刑事诉讼中采纳。”[15]因此，要科学界定“非法证据”就必须先明确什么是非法手段。

　　目前，理论界和实务界能够达成的统一认识是，刑讯逼供肯定属于非法手段之一。尽管《非法证据排除规定》将非法言词证据的取得方式表述为“采用刑讯逼供等非法手段……和采用暴力、威胁等非法手段”，而新《刑事诉讼法》采取的也是基本相同的表述（只是将“非法手段”改为了“非法方法”），但由于其他非法手段在条文中难以穷举，致使理论界和实务界对除刑讯逼供、暴力和威胁以外的非法手段的认识存在较大争议。有学者提出：“学界及实务工作者对非法证据的范围众说纷纭。其中有代表性的观点认为，目前只规定以上三种非法手段，那么问题随之而来。司法实践中出现的精神折磨、不人道的取证方法以及虐待的方法等是否属于非法手段呢？”[16]笔者认为，除考虑残忍、不人道和有辱人格这类非法言词证据的取证手段外，非法搜查、非法扣押等越权收集实物证据的行为和以不作为的方式严重违反法定程序的，也应作为非法手段纳入明文禁止的范围。

　　（二）明确规定非法证据的排除标准非法手段的外延十分广泛，靠列举自然无法穷尽。对此，只能选取最为典型和常见的表现形式列入条文，其他的则只能在原则性规定排除标准的基础上由司法人员理性地进行裁量判断。科学的非法证据排除规则的设计应该在追诉犯罪与保障人权之间有所权衡，为此，并非所有的非法证据都必须绝对予以排除。

　　对于非法言词证据，应适用较为严格的排除标准。除《非法证据排除规定》中列举的手段以及其他违反刑事实体法严重侵犯公民人身权的取证手段外，还应考虑精神折磨和不人道的变相折磨。因为这类取证手段，如看似轻微的蚊虫叮咬和长时间审讯也可以由量变到质变，成为摧垮犯罪嫌疑人身体和精神防线的致命武器。为有效遏制刑讯逼供等非法取证行为，对由非法言词证据所衍生获得的实物证据，如果其与非法取证手段之间具有直接的因果关系，即该证据只有靠非法言词证据提供线索方能获取，也应予以排除。

　　我国此前的立法和司法都对非法实物证据给予了极大的容忍，但从目前司法理念的转变上看，逐步弱化对非法实物证据排除的严苛限制将会是刑事司法领域顺应强化人权保障这一时代趋势的应然之举。总体而言，对非法实物证据的排除应当遵循比例原则，即当某一特定案件中非法获取的实物证据所产生的恶劣影响超过该案的追诉利益时，就应当将这类实物证据予以排除。

　　对程序性违法取得的证据，则应视违法的轻重程度区别对待。由于受长期以来重实体轻程序观念的影响，侦查实践中部分证据的取得难免会存在法律程序方面的疏漏，对此应该区别对待：轻微程序违法取得的证据应作为瑕疵证据对待，即不宜因轻微的程序违法问题就推翻证据的法律效力，明确规定可以通过补救的方式弥补证据瑕疵；严重的程序违法行为则不应纵容，为此可以将法律程序按重要性进行分级，凡违反的法律程序达到一定级别的即视为严重程序违法，与之相伴的往往是对当事人诉讼权利的严重侵犯，因此必须将其所涉及的证据予以排除。

　　（三）合理分配非法证据的证明责任按照新政治经济学理论，如果将追诉犯罪理解为国家机关为社会公众所提供的一项服务型公共产品的话，那么侦查机关就相当于这一公共产品的生产部门，其通过侦查活动查清案件事实并产生追诉犯罪的基本依据——证据。因此，侦查机关理应恪尽职守，保证所获取证据的法律效力。相对地，检察机关扮演的则是该产品的检验监督部门，有权要求侦查机关提供产品合格的相应证明和解释。证据材料经检察机关审查合格后，检察机关就需要对自己的检验结果负责，对证据的最终消费者——法官——承担产品合格的证明责任。因此，在审查逮捕和审查起诉阶段，对非法证据的证明责任只能由侦查机关承担，辩护方提供线索或证据只能说是一种主观的行为责任或推进责任，而不是客观的不利后果负担责任。[17]理想状态下，侦查机关在移送审查逮捕、审查起诉时，应当主动对每一项证据材料都附上相关合法性证明供检察机关审查。在实践中，检察机关虽然不可能事无巨细全部审查，但侦查机关至少应当对自身肩负的非法证据证明责任有所觉悟，将证明材料准备齐全不至于事后补救。此时，检察机关的主动审查采用的可以是强度较低的模式，如书面审查。

　　辩护方在非法证据审查过程中可以针对某一项证据的合法性提出“合理怀疑”，检察机关认为异议成立便可以采用强度更高的证据审查模式。虽然这种异议需要一定的事实和理由支撑，但并不意味着辩护方应承担结果意义上的证明责任。其提供相关线索或证据的目的主要在于说服检察机关投入更多的司法资源发动强度更高的证据合法性审查程序，如举行听证。

　　通过对非法证据排除规则试点项目的研究发现，目前的现实问题是“对非法证据的是否合法问题，不仅辩方难以提供证据，而且控方举证也十分困难”。[18]辩护方在刑事诉讼中处于弱势地位，难以举证很好理解，而控诉方举证困难则有其深层原因。一方面是因为在证明逻辑中，要证明某事物不存在的难度要远高于证明其存在的难度；另一方面则是由于我国侦查活动仍然有待进一步规范，呼吁多年的全程录音、录像等配套制度到目前仍旧是“雷声大雨点小”。对此，侦查机关应该转变不重视合法取证的传统观念，避免继续深陷承担证明责任的被动局面之中。

　　（四）细化非法证据的排除程序按照排除程序的启动模式划分，在检察机关的审查环节可以分别建立依职权常规审查程序和依申请特殊听证程序两种排除方式。依职权开展的常规审查是检察机关将非法证据审查融入审查逮捕、审查起诉的日常工作中，对所有移送的证据材料进行强度适中的无差别覆盖式审查。当检察机关认为某一项证据的合法性存在疑点时，其可以向侦查机关调取或通知补正相关的合法性证明材料。通过调查发现确实存在非法取证行为或侦查机关无法充分证明证据合法性的，检察机关则应出具证据不合法拟予排除的初步审查结论。如果检察机关拟予排除的证据是对犯罪嫌疑人有利的证据，则须书面通知犯罪嫌疑人及其辩护人，告知其有权提出异议并申请组织听证；其余的拟予排除证据中的非法言词证据则直接予以排除，非法实物证据和非法衍生证据则按照部门负责人、检察长、检察委员会的三级审批制报请是否作出排除决定。

　　审查逮捕、审查起诉阶段的听证程序“实质上是一种准司法程序，具体而言是由相对中立的检察机关主持，侦查机关和犯罪嫌疑人及其律师共同参加，围绕存有异议的证据的合法性进行质证的程序”。[19]设立这种准司法程序的目的，一方面是在审前阶段提前形成非法证据筛选分流机制，尽量避免非法证据进入审判环节对法官造成信息污染；另一方面，也是通过侦查和辩护两方的公开质证，在增强透明度和对抗性的同时保证检察官充分、客观地听取双方的意见，以更符合正义理念的程序结构审查判断证据的合法性。

　　受司法资源有限和诉讼经济原则的制约，听证程序的适用范围应当限制为当事人对证据合法性存在异议提出听证申请的案件。这里的当事人主要是指犯罪嫌疑人、被害人或其法定代理人，辩护人和诉讼代理人在获得授权后也可以代为提出申请。在实际案例中有不少犯罪嫌疑人文化程度较低，有的甚至只会书写姓名，对于笔录中的文字也难以辨识，只要公安人员要他签字按手印他便照做。[20]在当事人连证据表达的思想内容都不能理解的情况下，又如何期待其能对证据的合法性提出异议？为此，听证程序启动后，必须严格保障辩护权的顺利行使，尤其是辩护律师的阅卷权和会见权。通过阅卷或会见，当事人对证据合法性存在“合理怀疑”并能够提供一定事实和理由的，检察机关应当依申请启动听证程序。

　　非法证据排除听证程序由检察官组织和主持，参与者包括侦查人员和犯罪嫌疑人、被害人等诉讼参与人。检察机关应在举行听证会7日前通知各参与人，告知听证时间、地点和听证会审查焦点，并将当事人的申请内容告知侦查机关以便侦查人员针对存疑证据准备证明其具有合法性的相关材料。需要证人出席听证会作证的，应当在举行听证会5日前将证人名单和联系方式提交检察机关以便通知证人出席作证。举行听证时，侦查人员围绕存疑证据提供合法性的相关证明，并对听证申请中提出的事由进行回应，犯罪嫌疑人及其辩护人可以进行质证辩论以及提供存在非法取证的相关线索或证据，其他听证参与人在听证调查辩论结束后也可以提出自己的意见和看法。听证会全程录像并制作笔录，笔录须经所有听证参与人确认签字。检察官综合各方提供的证据和意见之后判断存疑证据的合法性，对应当依法排除的证据可直接制作非法证据排除决定书送达各听证参与人，并将被排除的证据封存备案。对排除决定不服的听证参与人可以参照不起诉的救济途径，通过申诉、复议和申请复核等方式提请检察委员会重新审核非法证据排除决定。




【作者简介】
詹建红，中南财经政法大学刑事法治发展与司法改革研究中心研究员、法学博士。


【注释】
[1]国务院于2009年4月13日发布的《国家人权行动计划（2009—2010年）》明确提出，完善预防和救济措施，在执法、司法的各个环节，依法保障人身权利；完善监管立法，采取有效措施，保障被羁押者的权利和人道待遇。
[2]出于效力层级差别和文本结构平衡的考虑，法律在吸收司法解释的相关规定时应在文字表述上更为概括和简洁。为此，新修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》也就没有必要，而实际上也并没有再在此问题上大做文章，自然也就没有改变《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的总体框架。基于此，笔者对规范性法律文件的分析主要围绕《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》而展开。
[3]参见卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2002年修订版，第54—55页。
[4][20]参见潘伟明：《刑事非法证据排除的困境与出路——以〈“两高三部”刑事非法证据排除规定〉为视角》，载万鄂湘主编：《审判权运行与行政法适用问题研究》（全国法院系统第22届学术讨论会论文集），人民法院出版社2011年版，第575页，第576—578页。 [5]李文健：《刑事诉讼效率论》，中国政法大学出版社1999年版，第88页。
[6]例如，上海市宝山区人民检察院承担了2010年度最高人民检察院理论研究课题“公诉与非法证据排除”，并形成了阶段性成果。参见陈卫国、李红妹：《审查起诉环节非法证据排除工作机制研究》，《政治与法律》2011年第4期。
[7]陈瑞华：《非法证据排除的中国模式》，《中国法学》2010年第6期。
[8]参见谢佑平：《检察机关与非法证据排除》，《中国检察官》2010年第11期。
[9][美]达马斯卡：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第66页。
[10][17]参见陈光中：《刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨——以两院三部〈两个证据规定〉之公布为视角》，《中国法学》2010年第6期。
[11][15]杨宇冠：《非法证据排除规则及其在中国确立问题研究》，《比较法研究》2010年第3期。
[12][18]徐清宇：《非法证据排除规则的现实困境及其解决路径——基于“非法证据排除规则试点项目”的实践与思考》，《政治与法律》2011年第6期。
[13]参见朱孝清：《诉讼法修改中若干问题的意见》，《人民检察》2005年第21期。
[14]参见王达人、曾粤兴：《正义的诉求：美国辛普森案和中国杜培武案的比较》，法律出版社2003年版，第60—66页。
[16]樊崇义：《“两个证据规定”理解与适用中的几个问题》，《证据科学》2010年第5期。
[19]陈莹莹：《审前程序中的非法证据排除规则》，《行政与法》2011年第5期。